宁波仲裁委员会

劳动合同法第四十八条赋予劳动者继续履行劳动合同请求权，即“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”实践中，该条存在一些适用问题，笔者拟对此试作探讨。

　　一、实践困境

　　劳动合同法为了保护劳动者劳动的权利，对用人单位的单方解约权进行了严格的限制，一方面，用人单位违法解除或终止劳动合同，须向劳动者支付经济赔偿；另一方面，赋予劳动者劳动合同继续履行请求权。

　　实践中，用人单位违法解除劳动合同，劳动者请求用人单位支付经济赔偿金是常态，但亦有劳动者要求用人单位继续履行劳动合同。继续履行劳动合同在特定情形下对劳动者有其重大的意义，比如对于就业困难的劳动者，继续履行劳动合同是其维持生活的有力保障。同时，劳动合同继续履行规则在某些情况下也可以成为某些劳动者牟取更大利益的工具，如下列情形：

　　1.高收入劳动者。对于中高级管理人员而言，用人单位违法解除或终止劳动合同时，根据劳动合同法第四十七条，若其“月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的”，则支付经济赔偿的计算标准为“按职工月平均工资三倍”。如果此类劳动者要求继续履行劳动合同并获得胜诉判决，则从用人单位单方解除劳动合同时起到法院判决时止，劳动者可以继续按照原工资标准获得劳动报酬，按照一裁两审的时间计算，短则半年，长则一年两年，相比主张经济赔偿金，显然获利更丰。

　　2.工作时间较短的劳动者。对于工作期间较短的劳动者而言，如果主张经济赔偿金，工作期间一年的劳动者仅能获得相当于两个月工资的经济赔偿，但如果选择继续履行劳动合同，则可获得半年到一年的工资报酬。

　　从实践的情况来看，劳动者主张继续履行劳动合同并要求用人单位支付从提出解除劳动合同到法院判决继续履行期间的工资，获得胜诉判决后，再依据劳动合同法通知用人单位解除合同的情形并不少见。

　　二、原因探析

　　经济赔偿金请求权和继续履行请求权虽然同出于限制用人单位单方解约权的规范目的，但制度机能却有不同。经济赔偿可以威慑和防止用人单位任意解除合同，又可以保障劳动者在另行寻找工作期间的生活，实质上是承认用人单位在劳动者无过错的情况下可以单方解约，但应对此行为付出代价；继续履行请求权则否定了用人单位在劳动者无过错情况下的单方解约权。

　　从法律逻辑上来说，经济赔偿金制度与劳动合同继续履行制度应该是递进的关系而不是选择的关系。劳动者的生存权和用人单位的经营权是劳动关系中最需平衡的两种权利，保护劳动者权利固然重要，但不能以否定用人单位的权利为前提。因此，对于被违法解除劳动合同的劳动者的保护，应首选适用经济赔偿金制度，即通过经济赔偿金弥补劳动者的损失，同时对用人单位的单方解约权进行限制，只有在经济赔偿金无法弥补劳动者的损失时，才适用劳动合同继续履行规则。

　　实践中，在判断劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”情形时，多数观点认为，只包含劳动合同客观履行不能的情形，但客观履行不能的情形毕竟少见，于是劳动合同继续履行事实上成为与经济赔偿金并列的可供劳动者选择的两种救济方式。当劳动者同时享有继续履行请求权和经济赔偿金请求权时，从理性角度出发，当然会优先选择能获得更多利益的方案，这就使得继续履行对劳动者而言即使不是必要的，其也可能通过选择继续履行以获取更大的利益。

　　三、应对思路

　　笔者认为，实践中对劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”情形的认定存在一些误区，应重新审视“劳动合同已经不能继续履行”，以限制劳动合同继续履行规则在恰当的范围内适用，也就是说，既要考虑劳动合同客观上是否具有继续履行的可能性，也要考虑用人单位和劳动者之间信赖关系是否具备修复的可能性。

　　1.劳动合同客观履行不能。继续履行请求权以劳动合同具备继续履行条件为前提，当劳动合同客观上不能履行时，如劳动合同期限已经届满、劳动者达到法定退休年龄、用人单位提前解散、岗位具有唯一性而用人单位已另行聘用其他人员等，应驳回劳动者的继续履行请求。对于客观履行不能情形，应严格适用证据规则，由用人单位承担举证责任。

　　2.劳动合同主观履行不能。劳动合同脱胎于雇佣合同，具有人身性，当用人单位与劳动者之间的信赖关系不存在，劳动合同继续履行亦属不可能。主观履行不能，应根据个别劳动者的身份职位分别处理。一般而言，劳动者的职位越高，用人单位付出的用工成本越高，因此人身信赖关系对用人单位越重要，与此同时，劳动者重新就业的能力越强，对原劳动合同的依赖性越弱，反之亦然。因此，对于中高级管理人员，如果通过经济赔偿可以对劳动者的损失进行周全的弥补，用人单位只要合理证明其对劳动者信赖利益已不存在，比如劳动者领导的团队效益欠佳、工作中存有重大失误等，即可认定双方之间信赖丧失，进而驳回劳动者关于继续履行劳动合同的请求。对于普通劳动者，用人单位则负有更高的证明义务，须在事实和逻辑上论证其与劳动者之间信赖关系已不可修复。当然，对于特殊情况的劳动者，比如接近法定退休年龄的高龄劳动者、具有某种疾病的劳动者等，继续履行劳动合同涉及生存权的问题，应排除主观履行不能的适用。