宁波仲裁委员会

国际民商事司法协助调查取证是各国之间开展国际司法协助的重要形式。与外国法院进行国际民商事司法协助往来是我国法院的专属涉外职能。有鉴于此，司法协助调查取证的效率与效果直接影响我国司法形象乃至外交形象的树立，并已成为涉外民商事司法融入国家对外关系制度的重要载体。该类案件因涉及国家主权与安全的判断标准、对等原则的理解与适用、国际规则与国内法适用的统筹等若干涉外法治领域重大议题，复杂系数较高。但目前该类案件尚未形成规范的审查路径，存在司法协助周期长、成功率较低等问题。

　　一、国际民商事司法协助调查取证的法律依据

　　1.国际法依据。与非涉外案件不同的是，涉外案件中的大量证据往往形成于或存放于受案法院地国境外，当事人的举证能力和法院对事实的查明能力均受到限制，常常需要进行跨域取证。然而，由于各国法律规定、司法文化的差异以及司法主权的要求，各国法律制度之间冲突激烈，这种冲突单纯依靠国内立法无法解决，因而通过国际司法协助方式对跨国调查取证进行协调成为必由之路。1970年3月，海牙国际私法会议通过《海牙民商事案件国外调取证据公约》（以下简称《海牙取证公约》）。该公约生效至今，缔约国已达66个，成为国际社会开展民商事跨国取证国际合作的统一国际法基础。我国于1997年批准加入该公约，在此后与多国签订的双边民商事司法协助协定中，也多次以该公约内容作为参照标准。

　　2.国内法依据。在我国，依《海牙取证公约》接收外国法院提出调查取证请求的中央机关是司法部，审查并执行这些请求的主体是各级法院，《最高人民法院关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》（以下简称《司法协助规定》）及其实施细则对接收办理和对外提出司法协助请求的实践依据、方式界限、管理组织等作出了安排。

　　在国际司法协助调查取证中，司法审查的核心在于“协助与否”以及“如何协助”。2020年以来，我国对外关系领域立法发生深刻变化，反外国制裁法、数据安全法、对外关系法等重要法律接连颁布施行，这些法律已成为判断“协助与否”的重要依据。关于“如何协助”，依照《司法协助规定》，主要由民事诉讼法和相关司法解释规定。与此同时，因涉及调查取证是否涉密以及被调查对象身份等审查内容，保密法、外交特权与豁免条例等也属于司法审查依据范围。

　　二、国际民商事司法协助调查取证案件的实践状况与成因

　　截至目前，国内对于民商事国际司法协助调查取证的研究成果屈指可数。通过考察现有文献，既可看出国际司法协助工作覆盖国家地区增加、司法协助机制趋于完善等趋势，也可发现司法协助调查取证成功率较低、取证周期长且效率较低、对信息化方式态度保守等现象。

　　1.实践状况。对于该类案件的确切数量，现无数据查询途径可供引证。根据相关研究成果，2015年至2019年期间，我国收到的司法协助调查取证请求约为每年40个，承认和执行判决请求约为每年10个。2021年，调查取证及判决承认与执行请求总数上升为97件，2022年继续上升为121件。可见，近年来国际司法协助调查取证案件数量总体呈上涨趋势。

　　在取证速度上，据海牙国际私法会议2013年的调研结果，参与调研的缔约国对外国提出的请求在2个月内完成的占38%，在6个月内完成的占61%。故各国实施速度总体上均达不到《海牙取证公约》规定的“迅速执行”程度，我国亦然。相关数据显示，2008年至2018年期间，我国法院共计执行司法协助调查取证请求66件，其中6个月内完成的有19件，6个月至12个月完成的有16件，超12个月的有26件。另据最高人民法院披露，大多数请求在3个月至10个月内完成。

　　应当看到，国际司法协助调查取证因其国家行为属性，审查标准严格、程序规范系应有之义，客观上必然表现为周期较长、成功率较低。故寻求该类案件司法质效提升的目的并非在于追求表现的改善，而是在于寻求提高我国法院专业性、权威性、公信力的可行路径，加深国际司法合作。

　　2.成因分析。有观点认为，前述周期长、成功率低等现象的原因在于司法审查过程中秉持职权主义理念及缺少足够法律依据。笔者认为，以上两点固然构成缘由，但根本原因在于国际司法协助调查取证中存在的三对固有矛盾关系，共同导致司法实践中出现难以定夺“协助与否”以及“如何协助”状况。

　　一是灵活的国家安全定义与确定的司法行为方式之间的矛盾。以WTO框架内条约为代表，现行大多数国际条约中都设置了以国家主权、安全为核心的例外条款。国家主权、安全是国家间交往所必然产生的权利边界所在。随着全球化加深，各国国家主权、安全的内涵不断扩展，从传统的军事、政治扩展到了经济、信息、文化等非传统领域，且其外延普遍趋向于灵活可变。但司法行为必须明确、有度、有据，即使需要寻求利益与价值的平衡，亦必须合法、合理兼顾合情。故司法行为需要足够明确、清晰的裁判标准与审查路径，相应审查“工具”的缺失对国家主权、安全向司法裁判的转化效率产生了直接影响。

　　二是坚决维护国家主权、安全与善意履行国际条约义务之间的矛盾。近年来，在涉外民商事纠纷数量增长的同时，与国家主权、安全、利益相关的司法审查需求及审查场景明显增多，例如同一争议涉及多国平行诉讼而产生的管辖权国际冲突、域外送达中对送达方式的具体安排、合同纠纷中涉外国制裁行为的违约方抗辩意见等。在国际交往及大国博弈局势日益复杂的背景下，维护国家主权、安全的重要性进一步凸显。而国际司法协助义务属于国家义务，司法行为对于其他国家及当事人而言属于国家履行条约义务行为范畴，“协助与否”“如何协助”将产生国际性影响。故司法肩负坚决维护国家主权、安全与善意履行国际条约义务两大使命，亦往往难以快速得出审查结论。

　　三是概括的法律规定与复杂的司法实践之间的矛盾。在《司法协助规定》及其实施细则中，关于审查司法协助调查取证案件的条文共计23条，其中仅2条涉及实体审查。且在上述规定中，相较于《海牙取证公约》，对于调查取证结果的对外提交增设了“不存在泄露国家秘密、侵犯商业秘密等情形”的结果性审查标准，并将判断尺度完全交由司法实践把握。然而，我国法院及法官数量众多，对《海牙取证公约》及相关法律规定的理解存在差异，而且具体情况复杂多样，如要求以强制方式进行调查、被调查人提交证据含有涉敏感信息、请求内容涉个人隐私数据等，加之该类案件体量较小且不属司法公开范围，类案信息稀少，实践中缺少比照，亦导致司法审查周期延长。

　　有鉴于此，该类案件目前亟须梳理宏观审查原则，锚定微观审查要点，形成依据、原则、要素为一体的审查框架，为司法实践提供清晰的参考路径。

　　三、国际民商事司法协助调查取证案件的审查要素与路径

　　首先应当明确的是，审查的基本原则包含国家主权原则、善意履行条约原则与对等原则。其中善意履行条约原则、对等原则系国家主权原则分别在国际义务维度与国际司法合作维度上的具体表现。应当注意的是，对等原则应强调实质上的平等互利，且如需采用限制性的对等措施，应当报请最高人民法院判断。其次，审查中需注意保护被调查人的合法权益，对“协助与否”应周延论证，对“如何协助”应仔细辨别并详尽释明。再次，各级法院在审查请求时，并不因上级法院的审查义务而减少自己的审查义务。遵循这些原则，笔者认为，该类案件应采用要素式审查路径，重点审查要素包括请求材料、内容及依据，请求的合法性，送达与告知的适当性以及证据的合法性等。全部要素需依次、逐一完成审查，其中关键审查内容为：

　　1.请求材料、内容与依据。依照对等原则，审查请求材料是否包含中央机关转递函等过程性审查文书，请求书及其附件是否均有翻译件；审查协助调查取证请求是否属于民商事性质；确认请求国提出请求的依据是否正确并符合要求。

　　2.请求的合法性。依次确认请求事项是否符合我国法律规定及本院职权；是否具有拒绝实施请求的法定事由；取证请求对象是否享有外交特权和豁免权，是否存在或仍然存续，联系方式是否清楚；取证方式（及其特殊要求）是否符合我国法律规定，是否含有无法定义的敏感或模糊需求。

　　3.送达与告知的适当性。在审查前两个要素的基础上，协助调查取证应当快速开展。调查前，需确认被调查人是否被适当送达（不能公告送达）、告知调查取证事项；调查中，结合请求国的具体请求依据、内容与我国法律规定，确认是否已适当履行释明义务，有无不当妨害、侵犯被调查人的合法权益；此外，请求国是否附有对被调查人的保护声明，相应内容是否已进行告知。

　　4.证据的合法性。调查后，需审查取得的证据材料是否符合我国法律规定的证据形式要件；是否需要被调查人进一步提供翻译文本；调取内容中是否含有明确注明密级的材料；如对外提交，是否存在损害国家主权、安全、泄露国家秘密、侵犯商业秘密乃至不合理收集个人信息等情形；其中是否包含难以定义、不适宜对外提交的敏感信息。

　　实施请求过程中，对于无法定义、具有敏感性和风险性的请求、取得的证据与陈述信息，均应如实列明、提出意见并详尽向上级法院呈报，避免因此可能产生的法律风险甚至外交风险。

　　【作者系华东政法大学国际法学博士研究生，上海市浦东新区人民法院自由贸易区法庭（自由贸易区知识产权法庭）法官】