宁波仲裁委员会

□ 屈茂辉 （湖南大学法学院教授）

建设用地使用权出让合同长期以来被认为是民事合同，2020年6月司法机关却将该出让合同定性为行政协议。在民法典实施的背景下，重申建设用地使用权出让合同定性问题，不仅涉及国有土地所有权及其行使法律体系的科学解释问题，还涉及行政机关的行政管理与机关法人职能分界的重大理论问题，更关乎习近平总书记关于国家治理体系和治理能力现代化思想的实现。

建设用地使用权出让合同性质的逻辑起点，是以市场方式的出让替代行政方式的划拨，因应了资源配置有偿划拨制的市场化改革，使非公益性土地配置脱离行政权转由市场配置。出让是围绕资源配置效率目标的市场行为，而划拨则是不依赖于市场的政府行为；出让是机关法人出于资源配置效率之需的土地所有权行使，而划拨是行政机关基于公共利益之需的土地行政管理。出让是依我国实践需求而创设的法律概念，其不仅内蕴并行的双向行为——出让人为受让人设立土地使用权而受让人支付土地出让金，还隐含着促成行为产生的市场机制，本质上这就是公平交易建设用地使用权的民事法律行为。

出让合同的重心在于建设用地使用权这一财产权，这一行为的本质就是民法典第一百三十三条定义的民事法律行为。虽然民法典将出让合同的规定设置于物权编而非合同编，但不论该规定居于民法典的什么位置，均不影响其民事法律规定性质——出让合同主要受到民法典规范，也是民法典规范的重要合同类型。并且在相关行政法规以及行政机关制定的合同示范文本中，该合同也是以地位平等、意思自治、交易公平的民事性为本位。土地管理法等公法关涉出让合同的规定，部分属于民事特别规范；部分是用于规制出让内容、程序、目的的行政法规范，为出让制度的实施提供规范依据。那种认为出让合同的本位属性是行政性而非民事性的观点，混淆了合同本体内容与合同相关的行政管理内容。诚如最高人民法院在司法解释中所言，合同出让方的义务为“将国有土地使用权在一定年限内让与受让方”，而受让方的义务为“支付土地使用权出让金”，合同的核心内容就是平等、自愿且公平形成的建设用地使用权交易。

认真分析可知，建设用地使用权出让合同的公法规范仅在辅助民事行为发生而非改变出让合同的法律性质。土地管理法、城市房地产管理法等有关出让合同的条款表象上似乎只是关于行政机关的法定职责，但本质上是补充与完善民事法律规范，是辅助民事法律行为发生而构造的关于合同主体和客体的规范——解决谁来出让、出让什么、怎么出让等问题，充当的是围绕“太阳”公转的“行星”角色。

通过特征对比可以发现，依民法典第三百四十七条、第三百四十八条，无论采用招标、拍卖还是协议方式出让，建设用地使用权出让的缔约合意中，出让主体的意志并无强制力，受让人可参与合同也可不参与合同，其合意属自治之合意；而且合同内容中未融入行政权成分，其核心为当事人各自依约出让与受让建设用地使用权、获取与支付相应对价。出让合同既不是为实现行政管理或者公共服务目标，其协议内容并非行政法上的权利义务。

出让合同行政协议说的问题，恰恰在于混淆了行政法上的权利义务、行政优益权、行政管理三者之间的关系，背后隐匿着体系性的危患。一是有害合同正义与司法公平，将带来合同订立直至履行的不正义。导致行政机关不断强化其出让合同行政性的认知，提高合同订立直至履行中的行政刚性而弱化其民事合意性。行政机关（尤其是地方行政机关）往往容易滥用“国家利益、社会公共利益”的名义而损害合同相对方的利益（违法征收便是例证），合同解除的结果实际上是“违约补偿”而不是“违约赔偿”。二是徒增裁判与诉源治理的司法困境，封闭了仲裁路径，“人为”将大量原来可仲裁的案件“推到”了行政诉讼轨道上，增加了“案多人少”的矛盾。三是有悖于现代法治精神，使本已明确区分的行政行为与民事行为走向混淆，不利于“构建职责明确、依法行政的政府治理体系”。四是有损于法的体系性，引发更多争议。此外，将出让合同定性为行政协议，还极易导致出让主体将行政合法性的风险转嫁于合同相对人。

几十年来，出让合同作为民事合同的司法实践也没有任何问题，完全没有必要通过司法解释对其性质予以改变。不过，建设用地使用权出让合同并不纯粹是民事合同，而应是包含一定公法内容的特殊民事合同。概言之，我们首先应确定出让合同的民事合同性质，其次是针对其公法内容进行特别规范。