宁波仲裁委员会

2020年1月，新型冠状病毒感染引发的肺炎疫情席卷大地。此期间正值春节假期，鉴于新冠肺炎疫情的高传染性，国务院和部分地方政府发文要求延长春节假期，延缓企业复工，防止因人口流动和人口聚集引发疾病传染。

2020年1月26日国务院于办公厅于发布了《关于延长2020年春节假期的通知》，为阻断疫情传播、保障人民群众生命安全和身体健康，决定延长2020年春节假期至2月2日。安徽省、浙江省等多地下发《关于延迟企业复工和学校开学的通知》，要求省内各类企业不早于2月9日24时前复工。

有的地方政府要求，建筑企业开复工时间要请示当地党委政府同意后方可确定。未制定防控方案、疫情防控措施不到位、项目管理人员未到岗及安全生产条件不合格的不得开工复工。

目前建筑行业已逐步陆续复工，此次新冠肺炎疫情给建筑企业带来的困难和挑战才刚刚开始，对工期的影响，对招聘和管理劳务人员的影响，对人材机价格上涨的影响等等，都将给建筑企业带来巨大的压力。

本文就新冠肺炎疫情是否为不可抗力，对建筑企业工期的影响、顺延及索赔措施，建筑企业的损失范围及如何分担、人材机上涨如何应对进行如下分析。

（一）不可抗力的概念及法律规定

《民法总则》第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

上述法律规定将不可抗力定义为“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。构成不可抗力必须具备：不可预见性、不可避免性、不可克服性。即合同当事人对于不可抗力事件的发生是无法预见、不可避免、也无法可克服。不可抗力是法定或约定的免责事由。

2020年2月10日全国人大常委会法工委就疫情防控相关法律问题，接受采访时，对本次疫情属于不可抗力作出解答：“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”

《2017版 标准施工招标文件》21.1.1规定：“不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用合同条款约定的其他情形。”

《2017版 建设工程施工合同（示范文本）》17.1不可抗力的确认：“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形”。

《工程总承包合同示范文本（试行）》并未将“瘟疫”明确列为不可抗力的一种，一些使用自行编制合同的工程项目也可能存在类似约定不明的情况。在此情形下，合同双方就本次新冠肺炎疫情是否构成不可抗力以及其法律后果可能会发生争议。

法律允许当事人在签订合同时自行约定不可抗力的范围，实际上等于施工合同双方订立免责条款。比如约定政府禁令、禁运及其他政府干预，罢工、市场行情的剧烈波动等归入不可抗力事件等。根据法律规定和司法实践，一般来说新冠肺炎疫情等突发重大事件对合同履行造成实质性障碍，受影响的一方可以不可抗力为由主张免除部分或全部责任。

（二）新冠肺炎疫情应属不可抗力

新冠肺炎疫情作为一种突发性的传染病事件，具有不被预见的偶然性，无论是当事人还是医学专业人员都是无法预见的，从不可预见的偶然性来看，符合这一构成要件。从不可控制的客观性来看，新冠肺炎疫情并非是因某债务人的主观意愿造成的，而且也不能完全判断该病毒的准确来源，对于防治方法目前仍在探索之中，符合客观上不可控制这一构成要件。

本次新冠肺炎疫情受到了政府的强烈干预，很多地方对工程复工时间、复工条件都有明确限制。有的地方政府还要求，建筑企业开复工时间要请示当地党委政府同意后方可确定。未制定防控方案、疫情防控措施不到位、项目管理人员未到岗及安全生产条件不合格的不得开工复工。

实践中，我国政府禁令、禁运及政府行为通常是可归入不可抗力事件范围。目前新冠肺炎疫情在国内已得到有效控制，但对国内人民的工作和生活造成重大影响。国内的一些机构也对此次新冠疫情定性为不可抗力。中国国际贸易促进委员会已声明，对本次新冠肺炎疫情可以为企业出具不可抗力的相关事实性证明。还有一些国家采取了一些针对中国的封锁措施情况。 

2003年非典疫情发生后，司法实践中也普遍认为非典疫情构成不可抗力。此次新冠疫情与非典疫情十分相似，且根据国家公布的信息看，本次新冠肺炎疫情更为严重且影响更为广泛。从目前状况来看，新冠疫情是合同当事人无法预见、不能避免、不能克服的客观事件，其性质应属于不可抗力事件。新冠肺炎疫情的法律性质应当认定为不可抗力。

 （一）新冠肺炎疫情能否导致工期顺延

如上所述，新冠肺炎疫情是合同当事人无法预见、不能避免、不能克服的客观事件，其性质应属于不可抗力事件，不可抗力是法定免责事由。

新冠肺炎疫情造成工程项目不能及时复工的原因大致有二种情况，一是地方政府根据新冠肺炎疫情发布的禁止复工命令；二是虽然地方政府没有直接规定施工项目禁止复工，但是由于新冠肺炎疫情引起的原材料供应短缺或劳动力不足已造成项目及时施工的障碍。基于这两种情况之一的，可以认定新冠肺炎疫情导致工程难以正常施工必然影响工期，工期可以顺延，逾期复工可免除建筑企业一定的合同责任，主要是工期责任即工期顺延。

如果某地方政府没有规定禁止复工生产，且新冠肺炎疫情没有影响该地区生产要素发挥作用的，则新冠肺炎疫情不能导致工期顺延，建筑企业无权以新冠肺炎疫情向发包人主张工期顺延。

新冠肺炎疫情事件发生后，应当以该不可抗力事件解除作为认定复工时间。如，苏州市住建局《关于全力做好建筑行业新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的紧急通知》对工程开（复）工进行管控，要求2020年2月20日方可开（复）工。《郑州市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控领导小组办公室通告》（第10号）对建设工程类复工复产时间安排：重点民生工程2月25日、一般民生工程3月6日、其他工程3月16日。各地针对新冠肺炎疫情解除且具备开工条件的日期可作为实际复工日期。建筑企业应提前做好统筹安排，组织好人员、材料等事项的入场准备。

（二）建筑企业主张工期顺延的路径

1．从政府文件中寻找工期顺延的理由

安徽省、浙江省发布《关于延迟企业复工和学校开学的通知》，要求省内各类企业不早于2月9日24时前复工。其他地方也有类似的文件要求，应予以收集。

2．准确解读政府文件的具体内容

安徽省人民政府办公厅《关于延迟企业复工和学校开学的通知》还要求，对确因工作需要返回我省的人员，相关单位及部门要加强检疫查验和健康防护、及时报告相关信息、对来自或去过疫情重点地区的人员及其密切接触者，必须按照规定“严格落实医学观察、隔离等措施，确保做到全覆盖、不遗漏”。其他地市政府及相关部门文件也都有复工时间的规定，复工前的申请和审批规定、对从业人员进行集中隔离或居家隔离等规定。由于申请复工到审批同意需要时间，审批同意复工到人员到岗需要时间，人员到岗到具体施工需要时间（尚需落实医学观察、隔离等措施），因此准确理解政府文件规定有利于测算实际复工时间，进而有利于向发包人申请工期顺延和相应的费用索赔。

3．从生产要素中寻找工期顺延理由

生产要素主要是人材机，如果项目所用的务工人员涉及到新冠肺炎疫情重点地区，则劳务人员无法返乡，项目无法继续施工。另外项目所需材料设备，如果生产厂家被禁止复工，如有替代品牌或者替代材料设备可用的，建筑企业需向发包人申请变更，并申请重新批价；如果没有替代品可用或者发包人不同意替代的，则因缺少施工材料设备不得不停工。

4．固定计划复工时间、测算工期顺延时间

鉴于新冠肺炎疫情期间与春节假期停工时间恰好重叠，建筑企业需要说明其拟复工时间，实际复工时间与应复工时间的时间差为停工时间。工期顺延的计算应按照计划工期与实际工期对比进行测算。如建筑企业有春节停复工的计划安排且报送发包人或施工监理审批的，以专项计划为准；如建筑企业没有专项计划的，在施工组织安排或进度计划中有相应规定的，以施工组织安排或进度计划为准；如无停复工计划安排、无施工组织安排及进度计划的，参考当地的行业惯例。

（一）建筑企业应向发包人申请工期顺延

建筑企业受新冠肺炎疫情的影响且工期延误应及时申请工期顺延，避免承担工期延误的违约责任。《2017版 建设工程施工合同（示范文本）》17.2约定：“合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。”

1.发出不可抗力的通知。建筑企业应当在此次新冠肺炎疫情发生后，立即通知发包人和监理人，书面说明此次不可抗力对其造成的影响，尤其是对原定复工时间和后续工期造成的影响，并提出工期顺延申请。

 2.提供必要的证明。提供政府及相关部门的文件、交通管控、劳务人员无法到岗、原材料供应商不能按时供货等因新冠肺炎疫情不能按时复工的证据。

3.递交复工方案。申请发包人、监理人审批以下方案：预计复工时间；复工的审批程序（如需建筑企业或发包人向政府部门申请）；停工期间工地和工程看护安排；停工期间仍需要支付的人工费用等。

4.提供相关材料。证明本次新冠肺炎疫情对建筑企业造成的实际影响和损失。

5.采取措施避免和减少工期延误。本次新冠肺炎疫情系不可抗力，建筑企业有权要求工期顺延，也有义务采取措施避免工期的进一步延误。具体措施：原劳务分包企业的劳务人员因当地新冠肺炎疫情交通管控不能离开居住地或受交通限制无法出行，建筑企业应积极协调其他可参与施工的劳务人员；原材料设备供应商受新冠肺炎疫情的影响暂时无法复工或交通受限而不能按时供货，建筑企业应积极寻找可替代的供应商；建筑企业项目管理人员因感染或被隔离等情况无法及时到岗，建筑企业应与发包人协商可否更换相关管理人员；经发包人同意赶工，应确定相应的赶工技术措施及赶工费用。

建筑企业在采取上述措施时，及时通知发包人和监理人，应保留相关证据原件。

（二）建筑企业就工期顺延及费用损失应依规向发包人提出索赔

《2017版 建设工程施工合同（示范文本）》19.1承包人的索赔：“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

《建设工程司法解释二》第6条规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理···”

建筑企业基于本次新冠肺炎疫情这一索赔事由对在建工程项目发生直接影响后，应依据法律规定及合同约定在规定的时间内提出索赔，递交索赔意向通知书、递交索赔报告，以主张工期及费用索赔。否则会“逾期失权”，即因怠于行使权利将自行承受不利后果。

（三）建筑企业就工期顺延及费用损失等向发包人索赔需要提供相应证据

索赔事件发生后，建筑企业第一次发出的索赔意向通知书无需附带证据材料，但正式索赔通知书或连续索赔事件发生后的最终索赔通知书中，均需要附上必要的记录和证明材料。建筑企业应根据项目的实际情况提供：1.项目所在地关于新冠疫情复工时间或其他管制措施文件；2.发包人发布的停工、复工通知；3.相关会议纪要、有关工程的往来函件、发包人发布的照管、清理、修复等指令文件等；4.记录影响工期和索赔有关事项的施工日志；5.对发包人代表的现场指令及时完善签字盖章手续并存档；6.按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用支出的相关证明材料等（如项目留守人员的工资发放清单及凭证、消毒液、口罩等防疫物资购买及支付凭证、现场照片）。

建筑企业提供的相关材料均应妥善保存原件。

（一）因新冠肺炎疫情造成项目停工或延迟复工，建筑企业的损失范围

受新冠肺炎疫情及政府相关措施影响，建筑企业受到的损失包括财产损失、费用增加、工期延误等直接损失以及逾期利润损失、自身管理运营成本增加等间接损失。主要有：在建工程因停工或延迟复工受到的损失；现场材料损失；自有或租赁机械设备损失；企业管理费；现场工人的工资及可能受到的人身损害损失；工程照管、清理、修复费用损失；工期延误及可能承担的工期违约责任损失；受新冠肺炎疫情影响人工工资上涨、新增卫生防疫费用、工人集体患病、隔离观察而发生的误工费；因工期顺延导致的材差损失、设备租赁期延长造成的损失；建筑材料运输受限增加运输成本损失；复工后发包人要求赶工而发生的赶工费用损失；工程损害导致的第三方人员及财产损失等等。

建筑企业应根据项目的具体情况，对受新冠肺炎疫情影响而发生的相关损失进行及时梳理、统计和确认，为日后与发包人协商或索赔做好基本准备。

（二）新冠肺炎疫情导致建筑企业停工期间的损失分担

施工合同履行期间，因新冠肺炎疫情不可抗力不应归责于任何一方当事人，由此而发生的损失，也不应由任何一方单独承担，应当按照法律规定及合同约定各自承担或基于承包人利润率、承包人亏损金额、发包人的承受能力、发包人的获利情况、发包人的损失情况、承包人损失金额的大小、承包人的履约表现、损失大小占承包合同标的额的比例等公平合理分摊。

《2017版 建设工程施工合同（示范文本）》17.3.2约定了不可抗力导致的工程损失承担原则：1.永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；2.承包人施工设备的损坏由承包人承担；3.发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；4.因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；5.因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；6.承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

《2013 工程量清单计价规范》9.10.1规定了因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加，发承包双方应按下列原则分别承担并调整合同价款和工期：1.合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，应由发包人承担；2.发包人、承包人人员伤亡应由其所在单位负责，并应承担相应费用；3.承包人的施工机械设备损坏及停工损失，应由承包人承担；4.停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担；5.工程所需清理、修复费用，应由发包人承担。

我国现行法律并没有对不可抗力所造成的损失发承包人如何分担作出具体规定，施工合同示范文本及清单计价规范仅确定了分担原则。因此，一般情况应按照合同约定处理，如果合同没有约定，应按公平、合理原则来处理。

需要特别注意的是，如果双方合同约定执行《2013 工程量清单计价规范》，依据该规范9.10.1规定，停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担。对不可抗力期间承包人的停工损失由承包人承担，发包人无需承担承包人的停工损失。

（一）建筑企业因人材机价格大幅上涨能否以不可抗力为由主张解除合同

《合同法》第94条规定了，因不可抗力致使不能实现合同目的当事人可解除合同。

对于发包人而言，其合同目的是想通过合同的履行完成项目的竣工验收和使用；对于建筑企业而言，其合同目的在于通过其施工行为获得相应的工程价款。受新冠肺炎疫情的影响，对建筑企业而言其当初订立合同所依据的相关条件可能会发生重大变化，如管理人员、劳务人员、财务状况、设备持有情况、主要材料供应等情况发生重大变化均可影响合同的履行。

如人材机的价格出现非理性的大幅上涨，将会使建筑企业的利益受损，在发包人不同意调整合同价款的情况下，建筑企业能否以不可抗力主张解除合同实践中存在争议。

笔者认为：由于人材机价格大幅上涨，如建筑企业继续履行合同将会利益受损或无利益，但并非根本无法继续履行。基于诚实信用及公平原则，为了维护建筑市场的稳定，应对建筑企业以不可抗力为由主张解除合同进行严格审查。除非确因不可抗力致使建筑企业无法实现合同目的，否则不应仅仅因人材机价格大幅上涨作为建筑企业以不可抗力为由而解除合同。

（二）建筑企业因人材机大幅上涨能否适用情势变更原则主张变更或解除合同

公平原则是民法的一项基本原则。它要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益，以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。《民法总则》第6条：规定“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”

情势变更是公平原则的体现。情势变更是指在合同成立后至履行完毕前这段时间内，作为合同存在前提的情势，因不可归责于双方当事人的事由，发生了不可预料的变更，致使继续维持该合同之原有效力对受其影响的一方当事人显失公平，双方利益严重失衡，则允许该当事人重新协商、变更或者解除合同。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。

施工合同成立后，由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大不公平的后果，为平衡因社会的异常变动所引起的当事人双方利益失衡，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，由双方当事人分担由于异常损害造成的风险。本次“新型冠状病毒”与“非典”均是“传染病”及两者在“感染、传播方式”和“预防、控制措施”等方面的高度类似性，在最高院没有出台正式的“如何处理‘新型冠状病毒疫情对履约影响的处理规则’”的文件之前，可参考“非典”时的一些司法裁判规则。

《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（已失效）第三条第三项规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理”。

浙江高院 浙高法民二〔2020〕1号《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》规定：“疫情对合同履行有重大影响，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，应当适用公平原则，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条和《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》的规定予以处理。”

2020年2月10日，广东省高级人民法院出台了《关于依法审理新冠肺炎疫情防控期间民事行政案件的通告》，规定了“妥善处理合同纠纷。因疫情发生以及防控疫情应急措施等原因，导致买卖、租赁、旅游、住宿、餐饮、运输等合同不能履行，或者按合同履行对一方当事人权益有重大影响的，可以根据约定解除或者变更合同；没有约定的，鼓励和支持双方当事人协商解决，经济损失按公平原则合理分担”。

适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，应充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。如人材机的上涨尚未超出正常的预期，应属于正常的商业风险，则不允许建筑企业变更或解除合同。如因人材机非理性大幅度上涨，继续履行合同将会导致建筑企业利益严重受损，而发包人又不同意调整合同价款，如要求建筑企业按原合同继续履行，会破坏当事人间的根本利益均衡基础，产生违背社会正义及显失公平的结果。建筑企业可依情势变更及公平原则主张变更或解除合同。

（三）如何区分不可抗力和情势变更

情势变更和不可抗力的主要区别：1引发事由不同。不可抗力主要是因自然灾害或社会的异常变动而引起，如瘟疫、战争等；情势变更主要是因履行合同的基础发生了变化，如物价暴涨暴跌等。2.阻碍合同履行程度不同。不可抗力是履行不能或者是大部分履行不能，是绝对的不能；情势变更是可以履行或相对的履行困难，不是履行不能，是对履行合同义务的一方当事人显失公平。3.权利性质不同。不可抗力是当事人所享有的形成权，即不可抗力发生后通知对方当事人即可，无须进行协商；情势变更是当事人享有的请求权，须经人民法院的判决方达到合同变更或者解除的目的。4.权利启动不同。情势变更经当事人协商无果后需提起诉讼；不可抗力无须此行为，一方应通知对方，合同自通知到达对方时解除。5.法律责任不同。不可抗力是法定的免责事由，只要证明其履行不能是由于不可抗力造成的，即可获得免责；情势变更不是法定免责事由，人民法院在行使自由裁量权时需要综合考虑公平原则，旨在对合同双方当事人的利益平衡，法律后果是变更合同或者解除合同，不是免除一方当事人的合同义务。6．适用范围不同。金钱之债一般不适用不可抗力，却可适用情势变更。7．法律后果不同。不可抗力可能引起诉讼时效的中止，情势变更不能。

结束语：受笔者知识和能力所限,文章中难免有疏漏或错误之处,欢迎各位批评指正。