宁波仲裁委员会

2020年2月26日，我国住房和城乡建设部办公厅发布《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市〔2020〕5号）。

《通知》第（五）项涉及加强合同履约变更管理，明确规定：“疫情防控导致工期延误，属于合同约定的不可抗力情形。地方各级住房和城乡建设主管部门要引导企业加强合同工期管理，根据实际情况依法与建设单位协商合理顺延合同工期。停工期间增加的费用，由发承包双方按照有关规定协商分担。因疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价；因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本，发承包双方要加强协商沟通，按照合同约定的调价方法调整合同价款……”依据上述规定，可以得出如下结论。

一、新冠肺炎疫情防控对建设工程领域是否构成不可抗力

众所周知，2003年我国发生了“非典”疫情。但最高人民法院并没有将 “非典”疫情认定为不可抗力，只是在法律适用上认为由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权利有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行时，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。

全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在2020年2月10日就“受此次疫情影响，很多合同规定的义务不能正常履行，法律对此有什么针对性的规定”解答时谈到，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。该解答也没有直接将此次疫情认定为不可抗力事件，仅提到政府的防控措施影响，导致合同不能履行的当事人可以部分或全部依据不可抗力免除责任。

结合以上全国人大常委会法工委发言人解答、最高人民法院司法认定，都没有将“非典”疫情、“新冠肺炎”疫情认定为不可抗力，只是在提及政府管控措施时，涉及某一行业或领域有重大影响时，才适用不可抗力来部分或者全部免除违约责任。

住房城乡建设部作为建设工程行业主管部门针对全国各省针对疫情防控措施，综合认定疫情防控导致工期延误，属于合同约定的不可抗力情形，是首次明确“新冠肺炎”疫情防控导致工期延误，属于合同约定的不可抗力情形。该认定也符合《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500--2013）术语2.0.27项关于“不可抗力发生后是否构成不可抗力事件应根据当地行政主管部门的规定或合同中约定”的描述。

二、工期顺延程序

首先，因疫情导致的工期延误不意味着当然的工期顺延。《通知》要求承包人“根据实际情况依法与建设单位协商合理顺延合同工期。”此处应理解为有约定依约定，无约定按法律、法规规定。

其次，工期顺延应履行法定程序。依据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）17.2 不可抗力的通知：“合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。”鉴于此次疫情全国范围内众所周知，承包人在疫情初期没有发出通知的，建议承包人在复工时，一并发出疫情管控期间停工通知和准许复工通知，按专用条款2.2发包人代表和4.2监理人中通讯地址以《工作联系函》发出。

最后，工期顺延责任的确认及承担。承包人发出《工作联系函》时，一定要明确工期顺延具体天数及原因分析、损失承担具体金额及计算方法。这便于发包人的审核、确认及后续可能发生的司法裁判机构关于责任承担及数额的审查。因为按《建设工程施工合同》通用条款17.3 不可抗力后果的承担规定：“不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。”不可抗力损失承担不一定都是免除或减免。

三、疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价

针对已开工或已经做好开工准备，因疫情防控停工，疫情防控期间复（开）工增加的防疫管理（宣传教育、体温检测、现场消毒、疫情排查和统计上报等）、防疫物资（口罩、护目镜、手套、体温检测器、消毒设备及材料等）等费用视为防疫费用。

上述防疫费用在采用工程量清单计价合同中属于其他项目清单中“暂列金额”范畴，在采用定额计价合同属于“间接费用”的范畴。无论哪种合同，都需要各方协商一致，通过签证方法予以确定防疫费用的具体金额或计算方法，在支付工程进度款或结算后一并支付。对具体金额无法达成一致意见的，承包人须通过索赔程序提出。

四、因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本，调价方法的确定

《通知》明确，因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本，发承包双方要加强协商沟通，按照合同约定的调价方法调整合同价款。《通知》强调的调价是按合同约定调价方法调整合同价格。

1.如果是固定总价合同且风险范围约定包含人工、建材价格在内不因任何原因调整合同价款。此时虽然合同约定不予调整价款，但合同签订之时，各方均无法预见疫情管控对停工造成影响，如人工、建材价格上涨不调整对承包人显示公平，建议按均担分配上涨成本。

2.如果合同约定计价方式是定额和信息计价，结算据实进行，该合同决算就不因疫情防控存在新增障碍。

3.如果合同约定是工程量清单计价方式，未约定涉及人工、材料价格重大变化的调价方法，视为没有约定。此时也应按公平原则，建议按均担分配上涨成本。

4.合同约定是工程量清单计价方式，没有约定涉及人工、材料价格重大变化的调价方法但同时约定《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500--2013）是结算文件组成部分，此时涉及人工、材料上涨的，就适用单价变化超过5%时，超过部分的价格按价格指数或造价信息调整价格差额。