宁波仲裁委员会

新年伊始，突如其来的新冠疫情从九省通衢的武汉爆发后迅速蔓延，迅速波及到全国各省、自治区和直辖市，为此政府启动了重大突发公共卫生事件一级响应，采取了强有的防控措施，如交通管制、延长春节假期和推迟企业复工时间。特别是大部分省市的住房和城乡建设部门发出通知，要求各施工企业未经属地住建主管部门同意，不得擅自开复工。可以预见此次疫情对建筑业产生巨大冲击和影响，必然导致部分在建工程工期延误，费用增加，给发承包单位带来严重损失和影响。

在目前疫情的影响下，新冠疫情必然导致工期的延误，本文就承包人能否以此认定“不可抗力”事件，主张免除违约责任、申请工期顺延、避免承担工期延误的违约责任，进行探讨。

1 新冠疫情是否构成不可抗力的界定

1.1本次新冠疫情是否构成不可抗力

不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。要判断此次疫情是否构成不可抗力，可以从以下两方面来理解：

1.1.1新冠疫情是否属于合同约定瘟疫之不可抗力

对于不可抗力，发承包双方可以在合同中进行约定。不可抗力条款是指，在合同订立后发生当事人在订合同时不能预见、不能避免、不可控制的意外事故，以致不能履行合同或不能如期履行合同时，遭受不可抗力的一方可以免除履行合同的责任的条款。不可抗力条款是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责;如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款。

换句话说，发承包双方可以在合同中约定哪些情况属于不可抗力，一旦发生双方约定的情形，即可以认定为不可抗力。如果发承包双方签署的是住房城乡建设部、国家工商行政管理总局《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称《示范文本》），那么，根据该合同第17.1条之约定， 瘟疫属于不可抗力的范围。因此，如果发承包双方签署的是《示范文本》，则本次疫情属于不可抗力。

1.1.2新冠疫情是否属于法律规定之不可抗力

如果发承包双方没有将瘟疫约定为不可抗力，甚至双方直接约定瘟疫不属于不可抗力范围，该怎么办呢？司法实践及学术界普遍认为，合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定，不可抗力作为免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。

所以，在合同没有约定的情况下，此次疫情是否属于不可抗力，应该看法律规定。

《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。从本次疫情来看，该事件是当事人在订立合同时不可预见的事件,它在合同订立后的发生纯属偶然。虽然这并非是当事人完全不能想象的事件，但是由于它出现的概率极小。并且，本次疫情的发生是因为承包人不可控制的客观原因所导致的，承包人对事件的发生在主观上既无故意，也无过失，主观上也不能阻却它发生。除此之外，本次疫情还受到政府的强烈干预，很多地方对工程开复工时间都有明确要求，有的地方政府甚至要求需经过政府审核批准后才能开复工。而在我国，政府禁令、禁运及政府行为等通常是可归入不可抗力事件范围的。

1.1.3相关部门对本次疫情的定性

目前的疫情还在大范围蔓延，对国内人民的生活造成重大影响，而且引发了国外一些机构和国家的担心，甚至一些国家已经采取了一些针对中国的封锁措施的情况下，国内的一些机构已经对此次疫情进行了定性，定性为不可抗力。如中国国际贸易促进委员会就在有关通知中声明，其可以为相关单位出具不可抗力证明。山西省市场监督管理局在相关通告中直接定义本次疫情为不可抗力。相关部门的认定虽然不能直接被人民法院或仲裁委引用认定为不可抗力，但可以作为建筑企业申请认定为不可抗力的事实依据。

1.2本次疫情是否构成情势变更

退一步讲，如果此次疫情不构成不可抗力，那么其是否可适用情势变更原则呢？所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。

情势变更在有些方面和不可抗力是一致的，如对于构成履行合同障碍的事由，订立合同时无法预见和发生时无法防止，而且双方均无过错等。两者的主要区别在于：情势变更原则的适用，并不要求合同无法履行，情势变更后合同即使仍然处于能够履行的状态，但如果履行合同过于艰难，或者需要付出高昂的代价，其结果与订立合同时的目的相违背，按原合同履行必然导致显失公平；当事人主张适用情势变更原则，必须请求法院作出裁判，而不能当然地导致合同的变更和解除；不可抗力包含不能预见、不能避免、不能克服三层含义，而情势变更只是因不能预见的事由引起合同基础发生重大变化，这种不能预见事由不限于不可抗力，还包括意外事故及其他事由，而且是否不可避免、不可克服在所不问。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

根据上文分析，我们认为，此次疫情属于不可抗力。退一步讲，如果本次疫情不被认定为不可抗力，我们认为，至少应属于适用情势变更原则的情形。因为，此次疫情在订立合同时无法预见，且此次疫情的影响巨大，对建筑企业的工期、人员安排、材料设备的采购等都将产生非常不利的影响，这些不利影响不属于正常的商业风险的范畴，如不作变更，对建筑企业明显不公平。

2.1 建筑企业有权申请顺延工期

根据以上分析，本次疫情属于不可抗力。根据《中华人民共和国合同法》 第一百一十七条之规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。建筑企业因为此次疫情影响，不能按照原定时间进行开复工的，有权根据合同约定向发包人或监理人申请顺延工期。当然，如果是建筑企业的原因发生了延误，本应已竣工的工程碰上此次疫情，则建筑企业无权要求就此次疫情申请延期。

在适用情势变更原则的情况下，因本次疫情对建筑企业造成明显不公平的影响，建筑企业也可要求变更合同关于工期的约定，相应的顺延工期。当然，除非双方协商达成一致，建筑企业主张适用情势变更原则，必须请求法院或仲裁委做出裁判，而不能当然地变更合同约定的工期。

2.2 建筑企业申请工期顺延的程序

在适用情势变更原则情况下，需要向法院或仲裁委提出请求，涉及相关的诉讼和仲裁程序，故不作为我们此次讨论的内容；在发生不可抗力情况下，建筑施工企业应该按照合同约定提出相关主张。以下根据《示范文本》为例进行整理和说明。

2.2.1及时通知发包人和监理人

根据《合同法》第一百一十八条的规定，承包人因不可抗力造成工期延误或费用损失时，应当及时通知发包人，以便对方作出相应的计划和安排，以减轻可能给对方造成的损失。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.2条也要求立即通知发包人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。承包人未及时通知时需要承担相应的责任。所以，承包人在通知发包人和监理人时要采用施工合同约定的书面形式，并留存及时通知的证据备查。

2.2.2及时递交索赔意向通知书

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第19.1条约定，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。索赔事件具有持续影响的，承包人还应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知。以上是通用条款的约定，如果施工合同中对递交索赔意向通知书有特别约定的从其约定。所以承包人要及时递交索赔意向通知书，避免失权。

2.2.3全面留存索赔证据

承包人与发包人协商确定相关损失是最佳方案，但是不管是协商还是索赔，承包人都需要提供完整的索赔证据，承包人如果不具备搜集相关证据的能力应在建设工程专业律师的指导下搜集索赔证据。

（1）承包人要搜集疫情发生和演变的证据。如国务院和相关部委发布的关于疫情和春节假期的文件，地方政府和相关住建部门发布的复工要求等通知，与疫情有关的新闻报道等证据。

（2）承包人也需要搜集疫情造成损失的证据。如延迟复工期间支付工地照管人员工资和相关费用的证据，延迟复工期间现场机械设备的租赁或折旧费用证据，疫情造成的工人工资上涨、建筑材料价格上涨和为防控此次疫情额外支出的费用等证据。承包人向工人支付被隔离观察期间的工资等相关证据。

（3）承包人还需要搜集损失与疫情之间具有因果关系的证据。结合发包人已经批准的施工组织设计和施工进度计划等文件，搜集政府相关部门要求部分铁路或长途客运车辆停运，造成工人春节假期以后无法及时返回施工现场，影响工期的证据。政府相关部门要求工人返回工地后按照有关要求进行自我隔离不少于14天，到期无发病症状后方可进入施工现场的文件和医院、社区等出具的承包人按文件要求对工人进行了隔离观察的证明材料。政府相关部门要求承包人为控制疫情增加工人体检、体温测量、环境消毒、通风换气等文件，其他相关证据等。

2.2.4承包人应采取措施尽量避免和减少损失的扩大

根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第17.3.2条的约定，不可抗力发生后，承包人应积极作为采取措施合理安排调度工人，照管工地现场，积极协调材料设备供应商，为尽快复工做好准备，尽最大力量避免和减少损失。承包人在疫情发生后没有采取有效措施，没有尽到合理义务导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。

3.1 春节假期不能顺延

本次疫情的全面爆发是在春节假期，且武汉封城也是发生在春节假期。而即便不发生此次疫情，春节期间也是工程停工的期间。对于春节假期期间，除非合同另有明确约定，视为包含在原合同约定的工期范围内。故春节假期期间不能作为申请工期顺延的期间。

需要特别注意的是，此处的春节假期不同于国家所谓的法定春节假期。而是指根据工程所处的地理位置和采取的相应施工方案确定的春节假期。受天气的影响，工程的位置越往北，春季开工时间越晚，有些地方的开工时间甚至会推迟到4、5月份。此外，混凝土浇筑等湿作业的时间受气温影响明显，在不适合作业的时间段进行施工，需要增加费用采取冬施措施。因此，还要结合工程是否采取冬施措施等施工方案的情况来确定具体的开复工时间。

具体的春节假期的结束时间点，应结合去年年底工地春节放假之前的会议纪要明确的开复工决议、合同约定、建筑企业的施工方案、当地的施工惯例等事项确定。

3.2 春节假期后的延期期间需具体情况具体分析

春节假期后可以分两个时间段，第一个时间段是当地政府主管部门明确要求不得开工或复工的时间，这个时间段，建筑企业显然是有权要求顺延工期的。

在当地政府主管部门允许开复工之后的时间段，是否可以申请工期顺延，需要具体情况具体分析。根据《示范文本》的约定或《中华人民共和国合同法》的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。因此，关键是在当地政府主管部门允许开复工之后，建筑企业是否仍然受此次疫情的影响，不能按时开复工，或是虽然开复工了，但工程的实施仍然受到影响，而减缓了进度。如建筑企业欲申请此时间段的顺延，就需要提供相关证据证明，该工程的实施仍然受到疫情的影响而无法开复工或顺利实施。作为建筑企业，可以从现场受疫情影响不具备施工条件（如被村民封路）、材料设备无法供应（如混凝土搅拌站受疫情影响未开工）、劳务人员受疫情影响无法或不愿意回工地上班等方面提供相关证据。

在建设工程领域，因不可抗力导致的工期延误损失，发包单位和施工单位合同有约定的从约定，没有约定的，参照《建设工程施工合同》示范文本（GF-2017-0201）规定的原则，施工单位可以以不可抗力为由向发包单位主张部分赔偿，要求其合理分担相应损失。

《合同法》第一百一十七条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。

《建设工程施工合同》示范文本（GF-2017-0201）第17.3.2条规定：不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；

（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；

（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；

（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。

当前，新冠疫情牵动着全国人民的心，疫情防控也处于关键阶段。不管是政府部门，还是企业，或是个人，都表现出了积极主动作为的坚定态度。

虽然建筑企业将可能因此次疫情遭受重大损失，但是，此次疫情的影响是全局性的，作为发包人，也难以置身其外，尤其是身处旅游、餐饮、运输、外贸等受疫情影响严重行业的企业。因此，我们建议，承发包双方应相互体谅、相互支持、共渡难关，和气方能生财，如果出现相关争议，双方应和平协商解决，我们不希望此次疫情引发承发包双方任何不能和平解决之争议。

非常时期，有些保险公司针对此次疫情特别推出了相关的保险产品，为感染新冠病毒的病人提供相关爱心保险，包括意外身故、意外伤残等保险责任，为了降低员工和劳务工人感染给建筑企业带来的经济压力，建议必要时可考虑投保相关保险。