甬仲疫情防控法律服务专栏①丨疫情给建工企业和律师带来的10大实务问题解析
2020-03-17 17:12
综合处
2020年开春以来，新型冠状病毒疫情肆虐中华，往年的工地早已人声鼎沸机器轰鸣，如今却空无一人万籁俱寂。疫情给工程人及法律人都带来一系列的影响。为此，笔者就疫情给建工企业和律师带来的10大问题，抛砖引玉，供诸君参考。
一、疫情属于不可抗力还是情势变更？谈不可抗力、情势变更、公平原则、商业风险的区别与对个案的具体应用。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《民法总则》第一百八十条规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。” 《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”对于不可抗力的情形，我国法律没有做出具体列举式的规定，理论与实务中可以将不可抗力归纳为以下几种情形:（1） 战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外敌行为；（2） 叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权、或内战；（3） 承包商人员和承包商及其分包商其他雇员以外的人员的骚动、喧闹、混乱、罢工或停工；（4） 战争军火、爆炸物资、电离辐射或放射性污染，但因承包商使用此类军火、炸药、辐射或放射性引起的除外；（5） 自然灾害，如地震、飓风、台风、或火山活动。不可预见性是指事件发生时根据现有的技术水平，通常情况下不能避免且不能克服是指尽管当事人已采取最大限度的努力，实施一切可采取的措施予以避免，但仍然无法阻却损害结果的发生，该事件必然会导致某种后果的发生，无法规避。客观性是指此种事件的发生是独立于人的行为之外，不受当事人意志所支配的现象，是人力所不可抗拒的力量。如战争、动乱、达到一定强度的风雪洪震等自然灾害、瘟疫等客观情况。（1）结合前述对不可抗力概念及性质的分析，可以看出疫情属于不可抗力。此次新冠肺炎疫情作为一种突发性的公共卫生事件，在其发生的时候不仅当事人不能预见，而且通过现有的专业医疗技术也无法预见，且从其爆发至今尚未有效性的措施能够避免、阻断其扩散和传播，也未研制出高效的治疗药品及方法。因此属于不可预见、不可避免、不可克服的客观情况，可以认定为构成不可抗力。（2）将此次疫情的性质认定理解为不可抗力有着明确的参考依据。最高人民法院于2003年6月11日印发的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号，该文件虽已失效，但对当前疫情的认定仍具有一定的参考意义）（以下简称“《2003最高院通知》”）第三条第（三）项明确规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”2020年2月10日，全国人大法工委发言人相关室负责人臧铁伟就疫情防控中社会普遍关心的法律问题进行了解答明确“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”因此，此次疫情的发生可以认定为不可抗力来处理。5.疫情真的属于不可抗力吗？结合疫情本身的绝对性、个案的相对性、与情势变更的可转化性三个方面，谈疫情下不可抗力对个案的具体适用。就疫情本身作为不可抗力而言，它是一种客观事实和法律事件，具有绝对性，这是不言而喻的；但是疫情对于每个具体的个案来说，是否构成不可抗力则具有相对性，要看疫情对个案的具体影响。不可抗力的绝对性指的疫情本身而言，疫情本身属于不可抗力，是不能遇见、不能避免、不能克服的。不可抗力的相对性指的是不可抗力对个案而言又具有相对性，不可抗力事件并非对所有合同或当事人都构成不可抗力，是否属于不可抗力要看不可抗力对合同影响的参与度。如果不影响合同正常履行，疫情就不能被视为不可抗力，比如，在疫情发生之后签订的合同、因为对疫情的恐惧能履行而不履行等情况就不能适用不可抗力。具体适用何种规则进行处理，亦需要看不可抗力是如何影响合同履行的。相关案例：《开封市兴杰房地产开发有限公司与开封市教育建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》【（2010）汴民终字第1073号】判决摘录：本院认为，非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行，非典就不能被视为不可抗力。教育公司对其主张的三种情形的出现，是否造成在建工程必须全面停工、部分停工或不能以正常效率施工的情况，均未提交有效证据证明。另外，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。教育公司未提交有效证据证明其履行了告知义务。对此，其应承担举证不能的后果。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误。所谓情势变更，是指合同订立后因不可归责于当事人的原因，出现了当事人不能遇见并不能克服的情况，使合同赖以成立的基础或环境发生了重大变化，若继续合同则显失公平，使当事人之间的利益重大失衡，受不利影响的一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或解除合同。最高人民法院关于《合同法解释(二)》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法〔2009〕165号）：“为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据《民法通则》《合同法》规定的原则和精神，解释第26条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解释合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。”《民法典合同编（草案）（二次审议稿）》第323条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”笔者提醒读者注意的是，《民法典合同编（草案）（二次审议稿）》关于情势变更的规定中删除了“非不可抗力造成的”这一原因条件，从《合同法解释(二)》到《民法典合同编（草案）（二次审议稿）》不同规定的这一思路演变来看，编者认为不可抗力和非不可抗力都可以成为情势变更的原因。这和《国际商事合同通则》中关于情势变更的规定也是一致的。主体上，预见的主体是因情势变更而遭受不利益的一方当事人。时间上，预见的时间应当是合同缔结之时，情势变更须发生在合同成立以后履行完毕之前，如果当事人在订立合同时能够预见到客观情况重大或异常的变化，那就属于商业风险。主观上，情势变更的发生须是当事人所未能预料并且无法预料的。 客观上，首先必须存在情势变更的客观事实，即签订合同后客观情况发生了变化，其次客观情况变化要达到重大异常程度，合同履行的基础和环境即“情势”发生的“变更”必须达到“重大”。重大程度是界定正常商业风险与情势变更的界线。例如全球性或区域性战争、自然灾害、经济危机或者国家经济政策的重大调整等客观重大变化。判断是否属于情势变更应坚持主客观想统一的标准，即以普通人在通常情况下能否或应当预见为标准。如果根据合同的性质可以确定当事人自愿承担一定程度的风险，亦不能适用情势变更原则。例如，合同标的物是石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品或者是股票、期货等风险投资型金融产品，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断，通常不宜适用情势变更原则。在审判实务中对于当事人提出“无法预见”主张的，法院一般审查较为慎重。对个案而言是否属于不可抗力还是情势变更要看当事人的克服能力。不能克服包括对不可抗力本身（比如疫情）以及对不可抗力的结果（比如疫情导致政府封城）两个方面。如果当事人对不可抗力带来的后果不能克服，那么对于当事人来说也构成不可抗力；如果当事人对不可抗力带来的后果能够克服（比如疫情导致材料价格上涨），但是克服需要增加巨大的成本，继续履行合同给自己造成重大损失或显失公平，则构成情势变更。情势变更不属于不可抗力，不可抗力也不是情势变更，两者内涵不同、特征不同、法律后果不同，但是不可抗力引起的客观情况可以成为成为情势变更的“情势”（正是基于此，编者认为不可抗力和非不可抗力都可以是因为情势变更的原因）。举例如下：一饭店通知：“年三十放假，初二正常营业”，一客人预订年初三聚餐。可以分如下情况：（1）为了防控疫情的需要，当地政府通知“本城所有饭店一律停止营业”。这种情况下，疫情带来的“饭店不准营业”这种后果，是饭店不能克服的，属于不可抗力。需要注意的是疫情对饭店是否构成不可抗力，更注重看的疫情带来的“饭店不准营业”这一具体后果是否能够遇见、能够避免、能够克服。（2）疫情并没有停止营业，大厨和服务员都回家了，大厨所在的城市火车、汽车、飞机都停了，但是可以开私家车上高速。这种情况下，给饭店带来的后果是如果继续营业，需要大厨和服务员从外地租车刚回来，为了这一次合同的履行，会给饭店造成巨额的损失（本来坐火车50元钱，10人500。现在租车从外地刚回来一人需要2000，10人需要2万）。这就应当属于情势变更。（3）如果在受疫情影响不大的城市，疫情对本合同的履行没有影响，那么疫情对个案来说既不属于不可抗力，也不属于情势变更。通过前述的分析，我们认为此次疫情的法律性质可以评价为不可抗力，那么是否就意味着因此次疫情导致合同履行中存在障碍只能援引不可抗力来进行解决呢？答案显然是否定的。针对不同的案件，其产生的影响程度也是不同的，到底是适用不可抗力还是适用情势变更，要结合合同签订及履行的实际情况及其与疫情之间的关系等因素进行具体分析和判断。结合最高人民法院于2003年6月11日印发的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）第三条第（三）项来看：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理”，很明显此表述与情势变更涵义更相吻合。因此，若此次疫情引起合同缔结的基础丧失，并进而致使继续履行合同会发生明显不公平的情形，当事人可主张适用情势变更原则。可以看出，因疫情影响或防控措施直接导致不能施工的，可以适用不可抗力，工期顺延。因疫情导致人工费用、材料价格上涨的，对合同履行构成较大影响显失公平的，可以适用情势变更请求人民法院调整工程价款。但当事人合同有明确约定的除外。公平原则是我国民法领域的基本原则之一，指民事主体从事民事活动应当本着公平的理念，合理确定各方权利和义务，正当行使权利履行义务，进行公平交易和公平竞争。《民法总则》第六条：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”《中华人民共和国合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”公平原则是合同法的基本原则，根据合同法规定出现显失公平的情形，一方当事人有权要求变更或撤销合同，合同被撤销后，自始无效；显失公平可能在签订合同的时候就已经出现。情势变更则是合同签订之后才出现客观情况发生了重大变化，导致显失公平，情势变更发生合同变更或解除，解除的效力一般不溯及既往。两者在时间上和法律后果上均有所不同。事实上情势变更本身也是公平原则的体现之一，两者并不能完全分开。比如最高人民法院的下面公报案例：成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案（2008）民二终字第91号。判决摘录：公平原则是当事人订立、履行民事合同所应遵循的基本原则。本院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。本案中，鹏伟公司所享有的鄱阳湖永修段采砂权虽然是通过竞拍方式取得的，但竞拍只是鹏伟公司与采砂办为订立《采砂权出让合同》所采取的具体方式，双方之间的合同行为仍应受《中华人民共和国合同法》的调整。鹏伟公司在履行本案《采砂权出让合同》过程中遭遇鄱阳湖36年未遇的罕见低水位，导致采砂船不能在采砂区域作业，采砂提前结束，未能达到《采砂权出让合同》约定的合同目的，形成巨额亏损。这一客观情况是鹏伟公司和采砂办在签订合同时不可能预见到的，鹏伟公司的损失也非商业风险所致。在此情况下，仍旧依照合同的约定履行，必然导致采砂办取得全部合同收益，而鹏伟公司承担全部投资损失，对鹏伟公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原则。鹏伟公司要求采砂办退还部分合同价款，实际是要求对《采砂权出让合同》的部分条款进行变更，符合合同法和本院上述司法解释的规定，本院予以支持。有观点认为，最高人民法院于2003年6月11日印发的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）第三条第（三）项：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理”，这里的公平原则就是指的公平原则，而不是情势变更原则。无论是援引情势变更抑或是主张公平原则，其核心要义及司法精神是相一致的，即通过维护市场交易主体之间的权利平衡，进而达成推动市场经济秩序的平稳发展。法律适用的根本目的也是为经济所服务，因此，两者的适用并不矛盾。所谓商业风险,是指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的，给商业主体带来获利或损失的机会或可能性的一切客观经济现象。现实中的商业风险无处不在,比如市场价格的波动,物价的波动，消费者的价值观的变化等,都能导致市场经济条件下的商业风险。因此,在合同履行过程中,引起商业风险的原因可能与事情变更的原因相同,但商业风险和情事变更是两个不同的概念1:其一，两者性质不同。情事变更属于作为合同成立的基环发生了异常变动，所造成的风险属于意外的风险;而商业风险属于从事商业活动特有的风险，作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度，一般的市场供求变化、价格涨落等（百度百科；柳经纬．合同法：中国民主法制出版社，2014年）。商业风险属于当事人从事商业活动过程中存在的固有风险，尚未达到异常变动程度，当事人对于该风险的发生具有可预见性，应当预见或可能预见。如供求关系的变化、价格的涨跌等。对于可预见性应把握如下几个方面：属于社会一般观念上的事先可以预见、风险程度未超出正常人的合理预期、风险是能够进行防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况来进行综合判断。商业风险给当事人带来的损失，从法律意义上看是可以归责于当事人自身的，是当事人在缔约时即以自身意志将该风险予以考量并自愿将其陷于该种不利境地。当事人可能面临的不利后果/风险由其自身予以承担，并且由其承担并不会导致显失公平。此次新冠肺炎疫情虽然属于不可抗力，但并非对所有的合同履行均会产生重大性的影响。对于在疫情发生前签订的民事合同，需结合合同签订时间、履行期限届满的时间节点、采取替代措施的可行性及履约成本等因素，综合考量疫情对于合同履行的影响程度。若疫情对合同的履行虽有影响但仅仅是短暂性的，或该影响但未导致合同不能履行或未导致合同目的不能实现等情形，那么从鼓励交易原则出发，则在一定条件下存在适用商业风险来进行处理的余地。二、因疫情不能履行合同的，责任是全部免除还是部分免除？（一）疫情下的责任承担：全部免除、部分免除还是不能免除，这个问题法律规定很明确，还是一个问题吗？看法律规定：《中华人民共和国民法总则》第一百八十条 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。 《中华人民共和国合同法》 第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。根据不可抗力的参与度——“根据不可抗力的影响”，看合同不能履行的原因：三、一个刻不容缓的严峻问题：损失咋办？切身利益如何维护？建设工程的施工无疑会受到影响，因此而产生的相关工期延误、费用增加等已经不可避免，疫情结束后，一系列问题就摆在面前。处理得当会避免或挽回损失，处理不好会更大损失，到底损失咋办？不是开玩笑的，切身利益。四、一个现实中长期存在且短期内难以解决的问题：律师的服务能力尚待提高，企业的证据意识尚待加强（一）一方面建设工程案件举证难，另一方面企业收集固定证据能力差，证据意识不强，导致形势更加严峻。相关案例：《新乡市恒升房地产开发有限公司与河南六建建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》【（2007）新民二初字第010号】判决摘录：本案的违约问题。本工程延期交工是不争的事实，双方争议的焦点之一在于究竟是谁违约造成延期交工。根据双方提供的材料，本院认为，本案工程之所以延期交工，有各方面的因素，对恒升公司而言，有不能及时供应材料、未办理施工许可证等因素；对省六建公司而言，有管理不善、组织不力等因素；客观上又有2003年的“非典”影响正常施工等因素，由于双方不能提供明确的证据证明延期交工是一方造成的，应当认定双方对延期交工都有一定的责任，因此，双方要求对方承担违约责任并赔偿经济损失的诉讼请求本院均不予支持。（1）不好意思要证据：“咱兄弟两写啥欠条啊”，表面上都是君子，喜欢君子协议。（3）举证认识错误：“他不承认，让他拿出证据来”，“你们要不信，可以去查啊”。（4）证据本身难固定：有些证据稍纵即逝。比如：拆迁工程，竣工之日就是证据消失之时。“众所周知的不可抗力”不等于“具体个案的不可抗力”；“不可抗力本身”不等于“不可抗力通知”；“不可抗力通知不等于索赔通知”。疫情本身是不可抗力是众所周知的，但是疫情对于你的合同来说不是众所周知的，所以你需要证明；你知道不等于对方知道，所以需要你通知对方；疫情发生是众所周知已经发生的的，但是疫情是否给你具体个案造成损失不是必定发生的，所以你需要“证明损失”加“索赔通知”。《合同法》第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。对于因执行政府防控疫情命令而导致的合同不能履行，债务人要提交政府的命令作为证据。如：政府要求建筑工地停工、隔离，要提供停工令、隔离令。如：项目经理因住院治疗或隔离的，要提供住院证明、诊断证明、出院证明、隔离相关证明。需要注意的是：如果地方政府没有规定禁止复工生产，或疫情没有影响生产施工的，则疫情不能导致工期顺延，承包人无权以疫情向发包人主张工期顺延。由于疫情期间正好处于春节放假期间，承包人还需证明其实际复工时间与应复工时间的时间差，才为停工时间。除了发生不可抗力不能履行合同时，应当及时通知对方，解除合同也需要发出通知。《合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。第九十六条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。基于诚实信用原则，不可抗力事件发生时，债务人负有采取积极措施尽量减少或避免损失扩大的义务，如果债务人能够采取措施避免或减少损失的扩大而未采取，则推定债务人有过错，根据其过错程度判令其承担责任。2017版《建设工程施工合同》约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：①承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；②承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；③索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；④在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。第一，转移财产所有权的合同。主要是买卖合同，表现为债务履行期限在非典型肺炎疫情发作期间，因债务人员工患非典型肺炎住院或被隔离、工厂转产等原因不能如期交付；或债务人本人患非典型肺炎住院、被隔离，无法如期履行合同。例如，当事人双方订立买卖毛巾的合同，卖方毛巾厂供应毛巾，交货日期为4 月中旬。由于非典型肺炎疫情爆发，毛巾厂按照政府的要求转产口罩，致其履行不能，毛巾厂不能履行原合同义务构成不可抗力。第二，转移财产使用权的合同。主要是租赁、承包酒店、旅店、商场从事餐饮服务业的合同。承租人、承包人以非典型肺炎疫情发作期间客流量锐减为由要求出租人、发包人减免租金、承包金。例如，承租人承租出租人的房屋作酒店生意因非典型肺炎疫情发作，客流量锐减，故要求出租人减免非典型肺炎疫情期间的租金。第三，提供劳务、服务为内容的合同。提供劳务类合同主要是指那些依附于债务人人身的合同，如演出合同、出版合同、劳动合同、雇佣合同等。这类合同具有较强的人身依附性和不可代替性，必须由债务人亲自履行，一旦债务人患有非典型肺炎、或者因为被隔离、政府取缔大型演出等原因导致合同不能履行。提供服务类合同主要是指旅游合同、运输合同、保管合同、中介合同等。例如，旅行社组织“五一”长假游，但因非典型肺炎疫情不得不取消。再如，因非典型肺炎疫情导致受托人迟延领取保管的财物等。第四，不动产等大型工程建设合同、加工承揽合同。这类合同主要是工程承包合同，因在建项目大量使用民工，为防治非典型肺炎蔓延、传染，政府限制民工流动，或民工被隔离等原因造成工期延误，不能及时竣工。第五，其他合同债务纠纷。如因为债务人患有非典型肺炎或被隔离，致使其无法交电话费、手机费等形成的消费领域的纠纷。（内容参见：2003年“非典”疫情，由广东省高级人民法院协办，北京市第二中级人民法院课题组的研究成果《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》）疫情事件是否构成诉讼时效的中止？《民法总则》第 194 条：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的的，诉讼时效中止：（一）不可抗力……”，因此，因疫情导致无法行使请求权的，且是在诉讼时效的最后 6 个月内的，可以构成诉讼时效的中止。疫情防控期间发生诉讼，期间问题如何处理？诉讼期间是指法律关系产生、变更和终止的时间，分为法定期间和意定期间。企业在诉讼案件中因疫情影响导致无法在确定期限内行使权利或履行义务，应当及时向人民法院说明理由并申请顺延期限。但是否准许，须由法院决定。为避免发生超过期限的法律风险，对于法定期间（上诉期、异议期等）临近届满的，建议通过EMS邮寄方式向法院送达相关法律文书。《民事诉讼法》第83条：当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。江苏省高级人民法院关于切实做好疫情防控期间执行工作的实施意见当事人因隔离治疗及疫情防控等事由不能在申请执行时效期间内行使请求权的，应当适用申请执行时效中止的规定。申请执行时效，从疫情解除或相关事由消除之日起继续计算。被执行人因隔离治疗或疫情防控等原因，无法按时履行义务的，执行法院可酌情给予其一至三个月的履行义务宽限期，并应当及时将该情况告知申请执行人。视疫情发展及防控工作的具体需要，执行法院可适当延长该宽限期。被执行人为新型冠状病毒肺炎患者，因病导致身体健康水平下降、暂无履行义务能力，请求暂缓执行或中止执行的，原则上可予准许。在此情况下，申请执行人为特困人员的，可通过执行救助缓解其生活困难。第一种是政府不让复工。地方政府发布禁止复工命令，工期顺延；第二种是客观不能复工。政府没有直接禁止复工，但疫情引起的原材料供应短缺或劳动力不足，造成项目无法施工，工期将会发生顺延。政府没有禁止复工生产，疫情也没有影响生产要素发挥作用（浙江高院：疫情防控期间订立合同，且防控未发生实质性变化，当事人以疫情防控为由主张顺延工期，一般不予支持。单方原因、混合因素） 疫情期间与春节期间的放假停工时间恰好重叠，承包商还需要说明其应复工时间，实际复工时间与应复工时间的时间差，为停工时间。（2）双方协商可以合理延长工期，并不仅限于疫情期间郑州市住建局发布《疫情防控期间支持建筑企业复工复产的实施意见》：“四、合理延长合同工期对项目建设中确因受疫情影响或疫情防控工作需要不能按时履行合同的，允许合理延长合同工期，具体延长期限由双方协商后重新确定。”（1）合同约定中的通常情况：在建设工程施工合同中约定顺延工期应当经过发包人或者监理人签证等方式进行确认，否则工期不予顺延。（2）实务实践中的实际情况：发包人或监理人常以各种理由拒绝签证确认，如果一概认定没有经过签证确认的申请均不予工期顺延，则会导致对承包人极大不公平，也会助长发包人恶意拒绝签证，社会诚信破坏。（3）司法解释的特殊考虑：《建设工程司法解释二》第6条规定承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，法院应支持承包人顺延工期的主张。（1）索赔的性质理解索赔是合同双方依据合同约定维护自身合法利益的行为，性质属于经济补偿或损失赔偿。（2）索赔的程序提起《建设工程工程量清单计价规范》（ GB50500-2013 ）第 9.13.2 条规定：“根据合同规定，承包人认为非承包人原因发生的事件造成承包人的损失，应按下列程序向发包人提出索赔……。”（ GB50500-2013 ）第 9.13.3 条规定，对于发包人逾期对承包人提出的索赔通知书未作出答复的，将发生“视为承包人索赔要求已被发包人认可”的法律效果（注意在专用条款中约定）。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第 9.13.3条规定，对于发包人逾期对承包人提出的索赔通知书未作出答复的，将发生“视为承包人索赔要求已被发包人认可”的法律效果。 注意该条款的实务运用：首先，司法解释二仅仅对工程款结算作出规定，对索赔逾期答复能否同样适用？《建设工程司法解释1》第20条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。其次，如果同样适用，有哪些条件或注意的问题？笔者认为，法是好法，款是好款，但是难以落地，主要因为目前各方法律意识淡薄，容易造成利益严重失衡，所以即便适用，也应当严格限定：比如：要在专用条款、补充协议、会议纪要等专门约定；内容和答复期限明确，不存在约定含糊不明；索赔文件明确、完整、合法；发包人逾期不予答复。（4）特别要注意：证据把握，法律条款是死的，运用是活的《合同法》第117条第1款的规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任......”。死的法律条款要落实到疫情对施工合同的具体影响上。这里的“不能履行合同”，一时的不能履行能否影响到工期的及时迟延？只有当不可抗力事件对工程在关键线路上产生实质性影响的，工期才能相应地顺延，并由此免除承包人的工期延误责任。这个举证责任是非常困难的，实际审理中对证据的把握也不一样，不要学会了一个不可抗力就盲目乐观。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2013）与《建设工程施工合同（示范文本）》（GB-2017-0201）中对于不可抗力情况下损失的分担归纳如下表：
《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2013）：因不可抗力事件导致的费用，发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款。1.工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的 材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；2.发包人、承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；3.承包人的施工机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；4.停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人 承担；《建设工程施工合同（示范文本）》（GB-2017-0201）：1.不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。2.不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。 原则：各自承担为原则。针对不可抗力给当事人造成财产损失和费用增加，原则上应当按照各自损失各自承担的原则处理。比如下面的案例：酌定按照40%确定补偿标准给予施工单位冬季施工费用案例索引：《中国第十三冶金建设有限公司与陕西黄延高速公路有限责任公司、陕西省高速公路建设集团公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》【（2018）最高法民终380号】裁判观点：2003年4月开工后便遭遇“非典”疫情以及特大暴雨，酌定按照40%确定补偿标准给予施工单位冬季施工费用。判决摘录：首先，合同约定工期为30个月，工程要经过两个冬季施工期，合同价款中已经包含了2003年度、2004年度冬季施工费用。其次，根据黄延公司作出的《关于ＨＹ-7合同段2003年冬季施工费用补偿的批复》记载，黄延高速公路2003年4月开工后便遭遇“非典”疫情以及特大暴雨，为保证黄延高速公路建设任务的顺利完成，黄延公司只要求对七座连续钢构特大桥合同段开展冬季施工。而十三冶金公司编制的黄陵至延安高速公路ＨＹ-8施工组织建议书中的施工安排并不是黄延公司要求的。再次，一审法院委托鉴定部门作出的鉴定意见对于冬季施工费用，也认为应由法院根据实际情况进行裁量。一审判决综合考虑本案各种具体情况，依据十三冶金公司的相关支出票据，并结合其他标段的补偿标准，酌定按照40%确定补偿标准给予施工单位冬季施工费用，亦无不妥。4.需要注意的条款规定：停工损失哪些部分合理分担？还分担个啥？《建设工程施工合同（示范文本）》（GB-2017-0201）中（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担。（2）《施工合同（示范文本）》（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。（3）《清单规范》4.停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；（4）《清单规范》3.承包人的施工机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；停工期间的损失除了上面的损失，其他还有哪些损失？上面的损失都有明确的规定谁来承担，其他还有哪些可以分担的呢？如果不懂的全面的结合来看，容易懵和被懵住。5.如果合同明确约定“不可抗力不赔偿工期和损失”、“一切风险”、“无限风险”，怎么办？《工程总承包实施管理办法》第四条 工程总承包活动应当遵循合法、公平、诚实守信的原则，合理分担风险，保证工程质量和安全，节约能源，保护生态环境，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。《工程量清单计价规范》【3.4.1】“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及其范围”。笔者观点：“合同有约定的，按照约定处理”，这里的约定不仅应该是合法的约定，而且应该是有明确具体范围的约定；如果不是合法的、范围明确的约定，那么则属于没有约定，应该参照无约定的情形处理。现实中，承包方承担“无限风险”的约定则属于典型的不合法的约定。2.不同模式下的工程价款调整：工程总承包和施工总承包（1）看不同性质的总承包合同对不可抗力责任分担的不同约定《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第15条第2款规定：“建设单位承担的风险主要包括：（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。”；“具体风险分担内容由双方在合同中约定。”《公路工程设计施工总承包管理办法》第13条规定：“项目法人和总承包单位应当在招标文件或者合同中约定总承包风险的合理分担。风险分担可以参照以下因素约定：项目法人承担的风险一般包括：（五）其他不可抗力所造成的工程费用的增加。”（1）合同约定了不可抗力的价款可以调整，这叫造价调整或工程价款调整。（2）合同没有约定可以调整，而是根据法律规定或合同约定要求赔偿的属于工程价款调整范围之外的部分，就是损失赔偿。 4.应当将“防疫成本”等有关费用列入工程造价的规定（1）《青岛市住房和城乡建设局关于2020年建设工程新开工及复工有关事项的补充通知》【青建管字〔2020〕2号】:6.由于疫情防控措施落实产生的实际费用可列入工程造价成本。（2）郑州市城乡建设局《关于应对新冠肺炎疫情防控期间支持建筑企业复工复产的实施意见》郑建文〔2020〕21号:六、将防疫成本列入工程造价应对“新冠肺炎”疫情期间，各工程项目应加强疫情防控依法治理建设，要将其列入安全生产的重要内容，适用安全管理有关法律法规政策。将“新冠肺炎”疫情明确设定为《建设工程施工合同》和《合同法》中所列明的不可抗力。将防疫期间施工单位在对应承建项目所产生的防疫成本列为工程造价予以全额追加。（3）《湖南省住房和城乡建设厅关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》湘建价函（2020）7号：疫情防护费：疫情防控未解除期间，复工需增加的口罩、酒精、消毒水、手套、体温检测器、电动喷雾器等疫情防护物质费用和防护人员费用，由承发包双方按实签证，进入结算，疫情防护费应及时足额支付。人工工资：因疫情影响，建筑工人短缺，工资变化幅度较大，承发包双方应本着实事求是的原则，疫情防控期间完成的工程量，其人工费可由承发包双方签证确认并按实调整。材料价格：因疫情影响，导致材料价格异常波动，承发包双方应根据实际情况及时签证并按实调整。十、其他问题
开工通知、开工报告、实际进场、施工许可证、竣工验后报告、竣工验收备案表、疫情开工通知的日期《建设工程司法解释（二）》第五条规定，开工日期从……等综合认定1.开工通知载明的日期2月15日，2.政府疫情通知允许的开工日期2月20日，3.工地具备开工条件的日期为2月25日，4.因租赁设备延迟实际进场开工日期2月28日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第5条规定，开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。首先，摸清自己。根据自身的具体情况（返乡务工人员返回项目现场的情况、建筑设备、建筑材料短缺情况、交通运输情况等等）；其次，沟通对方。与建设单位进行积极沟通，以达成合理的开工/复工日期。最后，及时固定保留证据。协商沟通后的日期以书面的形式予以确认。若建设单位在不具备开工/复工条件的情况下发出开工/复工通知，施工单位应明确书面告知建设单位目前尚不具备开工/复工条件，并注意留存能够证明开工/复工条件尚不具备的相应证据。首先，施工企业能否解除合同？《建设工程施工合同》（示范文本 2017 版）：因不可抗力导致合同无法履行连续超过 84 天或累计超过 140 天的，建设单位和施工企业均有权解除合同。（4）对已经采购且用于工程的材料、设备等价款进行确定； 第三，慎用解除合同：不轻易认定合同无效，鼓励交易、估计继续履行疫情期间合同可以履行的，鼓励合同继续履行，当事人主张解除合同的，一般不予支持．一方可以履行而拒绝履行的，另一方可依照《中华人民共和国合同法》相关规定，要求其承担相应违约责任（浙江省高级人民法院意见）。（1）对已完工工程造成养护不利或不能，造成的损失谁来承担？已完工工程的养护责任一般由施工企业单位负责，因养护不利导致因完工工程发生质量问题的，责任将由施工企业承担。（ 2）疫情前就有的工程质量问题，因疫情未能及时修复导致质量问题加重产生的损失谁承担？看质量问题谁造成的，谁承担责任。一般情况下，是施工方造成的，有些情况是发包方造成的。如：甲供材。还有些情况下，是混合过错造成。《山东省住房和城乡建设厅关于新型冠状病毒肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》：“关于费用调整（一）已发出招标文件但尚未开标的工程，发包人应针对各项已发生疫情影响事项和可预见疫情影响事项，及时对招标文件进行修改、补遗、完善，明确疫情防控对工程价款确定、支付调整等相关合同条款，必要时应延后开标时间。招投标双方应充分考虑因疫情影响而产生的价格波动。（二）已发出中标通知书但尚未签订合同的工程、签订合同但尚未实施的工程，应充分考虑疫情对工程造价的影响，协商调整工程造价，并签订补充协议。”结束语：疫情结束后，最有能力和应当解决的问题：请个律师吧，一起研究如何应对疫情后遗症。
浙公网安备 33021202001562号
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