宁波仲裁委员会

销售假冒注册商标的商品罪是刑法第二百一十四条规定的知识产权刑事犯罪罪名。从地方法院实践来看，该罪名案件约占知识产权刑事案件的五成以上，如2020年和2021年，上海法院审理知识产权刑事一审案件分别为572件和897件，其中，销售假冒注册商标的商品罪案件为293件和464件，占比分别达到了51.2%和51.7%。案情反映，近80%的销假犯罪行为发生于网络销售平台之中，且由于某些时候销假数量直接关系到被告人的罪与非罪，罪轻与罪重，因此，是否存在着“虚假刷单”的事实以及“虚假刷单”的数量往往是控辩双方争议的焦点问题。对此，人民法院需要严格审查，并注意把握以下要点。

　　一是坚持法律事实与客观事实辩证统一的基本立场。“以事实为根据，以法律为准绳”是我国刑事诉讼法第六条确立的基本原则。需要注意的是，其中的“事实”指的是经过法定程序，根据合法证据所确认的案件事实，即“法律事实”，而非“客观事实”。这是因为运动是物质的根本属性和存在方式，“人不可能两次踏入同一条河流”，客观事实一旦发生之后，随着时空变化，事实就难以完全复原。被告人虚假刷单的事实，特别是虚假刷单的数量，受制于线上交易环境、交易对象、交易频率等因素，在事实查证方面会存在不少障碍。但是，在某些案件中，虚假刷单事实及其数量属于影响被告人定罪量刑的关键事实，兹事体大，司法机关应当坚持法律事实与客观事实辩证统一的基本立场，尽最大努力查明案件事实，确保法律事实最大程度接近客观事实。

　　二是落实刑事诉讼全面取证要求。案件事实需要证据予以证明。刑事诉讼法第五十二条明确了刑事诉讼全面取证的要求，即司法人员必须依照法定程序，全面收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。该规定具有两层含义：一是证据收集贯穿于刑事诉讼整个流程，换言之，侦查人员、检察人员和审判人员均负有收集证据的职责；二是证据收集应当全面客观，不仅要收集证明被告人有罪或罪重的证据，同时也要收集证明被告人无罪或罪轻的证据。“虚假刷单”现象在销假案件中具有相当的普遍性，且属于阻却被告人罪责的事实，因此，从销假案件立案侦查开始，司法机关均应当将此纳入犯罪事实例行查证的范畴，并分工负责，互相配合，互相制约，确保全面客观收集案件相关证据。

　　三是明确辩方对于特定事实的证明责任。刑事证明责任可以分为控方的证明责任和辩方的证明责任。其中前者是指控方负有全面收集达到一定证明标准证明可能存在犯罪事实的证据的责任；后者则是指辩方基于某些特定事实或者抗辩而应由其承担的收集并提供达到一定证明标准的证据，以证明其主张的责任。虚假刷单本身就是不诚信的商业行为，各大网络销售平台对此亦重点防范和加以处罚，行为人着手实施之际就力求以假乱真，同时还尽力抹除行为痕迹，这必然会妨碍司法机关对于客观事实的还原。因此，对于隐蔽性较强的刷单行为，除司法机关依法全面查证之外，还需要明确辩方收集证据以证明这一特定事实的责任。当然，受限于刑事诉讼中辩方收集证据的能力，根据刑事诉讼法第四十三条的规定，辩方既可以自行收集，也可以申请司法机关收集、调取证据。不过，需要强调的是，作为本身属于辩方证明责任的待证事实，辩方申请取证时，应当向司法机关说明理由，并提供有价值的查证线索，比如，委托刷手刷单及支付费用的微信记录、被告人自卖自买的成交记录、无实际快递行为的物流信息等，而诸如“虚假刷单是同行网店销售常态”或者“曾委托刷手刷单，但已无信息记录”等缺乏明确指向的申请事由是不能成立的。

　　四是遵循“存疑有利被告”的刑事诉讼裁判规则。存疑有利被告，是指在刑事诉讼过程中,当案件事实在证明过程中出现不确定的因素时，应作出有利于被告人的认定。司法实践中，虚假刷单的事实是否存在以及虚假销售数量究竟多少，经过查证，通常可以表现出以下情形：第一，虚假刷单事实和刷单真实数据均可查明；第二，虚假刷单事实存在，但刷单数据无法全部查清；第三，虚假刷单事实无法查实。就第一种情形而言，理所当然应将虚假刷单数量在销假总量中予以扣除。尽管在商标侵权民事案件中，有观点认为，虚假刷单行为人通过虚构交易量，不正当获取更高的商业排名、信用度和用户访问量，有违诚实信用原则和公平竞争理念，应当对由此产生的不利后果承担责任，故不能在权利人主张赔偿的数额中扣除虚假刷单的数量。但是，由于刑事诉讼涉及人的生死自由，基于保护更高位序价值的目标，即使被告人在销售数量上弄虚作假，一经查实之后，也应当予以扣除。就第二、第三种情形而言，被告人辩称的刷单数量与查实的数量存在差距，或者刷单的事实无法查实，则均应当以查实的销假数量为准。但是，实践中应当引起高度关注的是，少数时候，无法查清或无法查证的结果可能与侦查机关怠于履行侦查职能，消极查证线索有关。如有的侦查机关出具的情况说明，判定线索不具有可查证性的结论过于武断或者对查证线索的行动表述语焉不详。对此，人民法院应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十八条、第二百五十一条的规定，召开庭前会议组织听取控辩双方有关线索价值的意见或者依职权通知证人、侦查人员等出庭接受询问，对于侦查机关能查证而不查证或者消极查证（比如，对于同类线索，有的侦查机关已经查证属实，而有的侦查机关却以种种理由不予查证或简单查证），导致虚假刷单事实或数量真伪不明的，应当作出有利被告人的事实认定。

（作者单位：上海市高级人民法院）