宁波仲裁委员会

案例名称：地下商城装修改造案

案例编号：arb120106cietac2011

案例类型：建设工程施工合同

裁决机构/年份：贸仲/2011

关键词：建设工程施工 合同 解除 赔偿

案例摘要：

《建设工程施工合同》签订后，发包人向承包人支付了工程款用于先行购买材料，承包人以各种理由推脱而拒绝进场施工。双方协商解除合同并退还已支付的款项，但承包人称款项大部分已用于购买材料，无法退还给发包人。发包人提起仲裁的请求为解除《建设工程施工合同》、返还已支付的工程款，承包人答辩称未能如期施工对其造成了误工费等损失，工程预付款早已消耗完毕，请求仲裁庭驳回发包人的全部仲裁请求。

裁决书内容

（当事人名称已进行技术处理，如有雷同，纯属巧合）

申  请  人：北京××商业管理有限公司

被 申 请 人：北京××建设工程有限公司

一 案    情

申请人称：

  2008年6月25日，申请人与被申请人就位于北京市××区崇××地下商城装修改造项目签订了《建设工程施工合同》，双方约定：开工日期为2008年7月1日，竣工日期为2008年11月1日。双方又在合同补充条款中约定：工程期以合同签订之日起开始，绝对工期为90天，10月15日为工程完工交付期。合同签订后，由于被申请人声称北京奥运会期间无法开工，申请人应其要求向被申请人支付了工程款人民币1,00,000元（壹佰万元整）用于先行购买材料。2008年8月24日北京奥运会闭幕后，被申请人仍以各种理由推脱而拒绝进场施工。申请人故与被申请人协商解除合同并退还已支付的款项。2008年9月22日，被申请人向申请人开具了工程款发票，称款项大部分已用于购买材料，却无法将材料交予申请人或提供相应证据。为此，申请人提起仲裁。

申请人的仲裁请求为：

（一）请求解除申请人与被申请人于2008年6月25日签订的《建设工程施工合同》；

（二）被申请人立即向申请人返还工程款人民币1,000,000元（壹佰万元整）；

（三）被申请人承担本案全部仲裁费用。

被申请人辩称：

双方签订合同后，被申请人一致坚持履行合同，包括成立项目组、组织施工队伍、完成装修设计图，对办公室和库房进行了施工，并在申请人方的要求下采购施工材料。施工一再中断导致工期延误的直接原因是申请人未与国瑞城签订大合同，故业主不同意被申请人进场施工。被申请人为此成立的项目组直到11月底才解散，未能如期施工对被申请人也造成了误工费的损失，而工程预付款人民币1,000,000元（壹佰万元）早已消耗完毕。故被申请人请求仲裁庭驳回申请人的全部仲裁请求。

二 仲裁庭意见

在本案仲裁程序进行过程中，仲裁庭认真听取了申请人及被申请人在两次庭审时发表的意见，并仔细审阅了双方提交的全部书面材料和相关证据，仲裁庭首先须指出，申请人及被申请人已就本案案件事实和焦点问题等，向仲裁庭提交了大量的相关资料和分析意见，这些资料和意见分别以证据、笔录、代理意见等形式保留在本案卷宗中。本裁决书没有全面引用上述意见，并非忽视或者忽略上述意见。

（一）关于本案合同的效力问题

2008年6月25日，本案申请人和被申请人双方签订了本案所涉中联上鼎地下商城装修的《建筑工程施工合同》，该合同文本为中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局共同定制的1999年12月版的格式合同文本。根据该格式合同文本中第六条“组成合同的文件”和当事人提供的证据，组成本案合同的文件包括本合同协议书，本合同通用条款、专用条款及北京市建筑安装工程预算书。仲裁庭注意到，申请人并未对本案合同的效力提出异议而是请求解除本案合同，被申请人亦确认本案合同应为有效。仲裁庭认为，本案合同的签订是双方当事人真实意思的表示，本案合同或组成本案合同的文件并未违反中国法律、行政法规的强制性规定，并不存在《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）规定的导致合同无效的其他情形，因此本案合同是有效的，对双方当事人应具有法律约束力。

（二）关于申请人的仲裁请求

1、申请人第一项仲裁请求，即请求解除申请人与被申请人于2008年6月25日签订的《建筑工程施工合同》。

申请人主张，自2008年8月25日（奥运会闭幕的第一天）被申请人可以进场施工之日起，按绝对工期90天计算，到2008年11月23日期满，双方间的合同已无法继续履行。被申请人则认为合同未能履行的原因在申请人；申请人已请求当庭解除合同，故合同应于开庭日解除。

  仲裁庭通过审理查明：

（1）2008年6月25日，申请人与被申请人签订的本案合同《第一部分 协议书》中约定开工日期为2008年7月1日，完工日期为2008年11月1日；在补充条款中又约定，绝对工期为90天，10月15日为工程完工交付期。

（2）2008年8月10日，由杨×和兰×分别作为双方验收人签字的《办公室竣工验收单》上写明，“国瑞成店装修改造工程，我司（指被申请人——仲裁庭注）于2008年8月6日进场施工，其中办公室的装修工程（原为毛坯房）；根据贵司杨×总经理和姜××经理的现场亲自指导首先施工，现已按照贵司的施工要求达到竣工条件，质量合格。”

（3）2008年8月20日，由申请人杨×签收的被申请人发出的《关于国瑞城地下商场施工工期报告》中指出，“地下商场装修工程原计划安排2008年8月10日开工可保证按期完工，因甲方（即申请人，下同——仲裁庭注）大合同未与国瑞城签订故业主不同意我司（即被申请人，下同——仲裁庭注）进场施工，致使我公司无法按计划进度表完成，造成工期延期”，要求申请人方“各位领导考虑施工工期顺延”。

（4）2008年8月30日，由姜××和兰×代表双方签字的《会议记录》中写明，“国瑞城张总下周四回来签合同再进场”。

（5）2008年9月22日，由姜××和兰×代表双方签字的《现场会记录》中明确了“一、工期要求，从进场施工日期开始绝对工期70天整达到竣工条件”，“六、施工人员进场施工，待甲方确定并开据开工令后进场”。

（6）2008年10月14日，由申请人方杨×签收的被申请人致申请人的《联系函》中告之，“按照北京××商业管理有限公司蔡总、杨总及姜××经理2008年9月22日现场例会通知，我司施工人员于2008年9月26日进场，并排出倒计时计划表，双方约定2008年12月5日竣工，工期为70天，由于贵司原因中断施工，我司工人于2008年10月13日退场，另行安排。”

（7）2008年11月12日，申请人致被申请人《关于请退还我司人民币100万元事函》，请被申请人方在五个工作日内把人民币100万元退汇至申请人总部账号。

根据上述查明的事实，仲裁庭认为，申请人与被申请人双方于2008年6月25日签订的本案合同补充条款中确实约定了绝对工期为90天，完工日期为2008年11月1日，按申请人主张自2008年8月25日被申请人可以进场施工日期算起，上述补充条款中约定的绝对工期和完工日期肯定是无法依约履行的。然而根据2008年8月10日《办公室竣工验收单》上写明的内容，被申请人于2008年8月6日已进场施工；2008年8月20日《关于国瑞城地下商场施工工期报告》中表明，因申请人方未与国瑞城方签订拟装修的商场的大合同即租赁合同所以作为业主的国瑞城方不同意进行装修施工，造成了工期延误，被申请人并提出工期顺延。从2008年8月30日和9月22日双方代表签字的《会议纪要》和《现场会纪要》中，清楚地表明要等国瑞城张总回来后签订了租赁合同，且申请人方出具了开工令后，被申请人方再进场施工，双方也同意了从进场施工日期开始绝对工期为70天达到竣工条件。2008年10月14日《联系函》中内容则表明被申请人施工人员已于9月26日进场，双方已决定2008年12月5日竣工，工期为70天。这也表明了实际上双方已对原合同补充条款中约定的绝对工期和完工日期进行了修改并达成了一致意见。在这种情况下，本案合同本来是可以继续履行的，但是正如2008年10月14日《联系函》中所表明的，由于申请人方的原因“中断施工”，被申请人方工人“于2008年10月13日退场”；2008年11月12日申请人致函被申请人要求退还其已预付的人民币100万元工程款。从申请人方原因中断施工到申请人要退还预付工程款，申请人方已表明其不再履行本案合同的意愿。

在本案仲裁申请书中，申请人提出了解除本案合同的仲裁请求，由于申请人在本案合同履行过程中早已表明其不再履行本案合同的意愿，仲裁庭还注意到申请人提交的补充证据已表明其已与业主方签订了商场租赁合同的《解约协议》，本案合同已不可能再继续履行，被申请人在庭审中也已表示同意解除本案合同。根据《合同法》第九十四条第（二）款和第九十三条规定，仲裁庭支持申请人关于解除本案合同的仲裁请求。

2、申请人的第二项仲裁请求，即被申请人立即向申请人返还工程款人民币1,000,000元（壹佰万元整）。

申请人称，本案合同签订后，被申请人声称奥运会期间无法开工，要求申请人先行支付工程款人民币100万元用于购买材料。申请人同意了被申请人的要求，于2008年7月29日支付了工程预付款人民币100万元。北京奥运会于8月24日闭幕后，申请人无奈与被申请人协商解除合同并退还已支付款事宜，被申请人声称款项大部分已用于购买材料却无法将材料交予申请人或提供相应证据，给申请人造成巨大损失。被申请人认为，申请人要求返还预付款，应扣除相关费用。其中包括（1）设计费；（2）税费；（3）项目人员工资支出；（4）施工人员误工费；（5）支付购料定金；（6）办公室装修、库房建设。申请人则提出，被申请人主张扣除的费用缺乏事实和法律依据；被申请人请求扣除的费用中，项目人员工资及发生费用、误工费等，是被申请人主张应当支付的费用，其性质属于反请求，被申请人没有提交反请求申请；办公室施工、仓库费用、施工图纸设计费等与本案合同属不同法律关系，设计合同明确约定争议提交北京仲裁委员会解决；误工费缺乏有力证据，材料定金损失的认定没有事实及法律依据。

仲裁庭通过审理查明，本案合同《第一部分 协议书》中约定合同价款为人民币3,472,588.83元，补充条款中约定，“工程款支付，进场支付工程总价款的40%”；2008年7月29日申请人向被申请人预付工程款人民币100万元；2008年8月10日，由杨×和兰×分别作为双方验收人签字的《办公室竣工验收单》表明被申请人于2008年8月6日进场施工；2008年9月22日被申请人向申请人开具了工程款人民币100万元的发票。

仲裁庭认为，申请人向被申请人预付了工程款人民币100万元是有合同依据的；在被申请人向申请人开具了人民币100万元工程款发票后，申请人要求退还该预付工程款时，在涉及本案工程已实际发生的和已实际支出的合理的费用或应由申请人承担费用的情况下，除非属于另有明确的不同法律关系的费用不能扣除外，被申请人可以从申请人预付的工程款中扣除，这种扣除不属于被申请人应当提出反请求的范围。或者说在退还该预付工程款前，双方应当进行结算，应扣除已发生的费用再将结算后的剩余款项退还给申请人。

（1）设计费。

被申请人要求扣除施工图纸设计费人民币25万元。仲裁庭通过审理查明，申请人与被申请人于2008年7月21日签订了关于本案装修设计项目的《协议》，该协议约定费用为人民币25万元，在签订合同时支付人民币10万元，交付图纸时支付人民币5万元，通过消防、安全、卫生等部门的审核后支付人民币10万元。关于争议解决，双方约定，“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，合同各方应通过友好协商解决；如协商不能解决，双方均有权向北京仲裁委员会申请仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”

仲裁庭认为，被申请人主张扣除的设计费人民币25万元，是依据上述《协议》中约定的数额。在本案庭审过程中，双方当事人对申请人是否应支付该设计费用发生了争议，申请人并提出了设计费应属不同管辖的主张。上述《协议》中关于争议解决条款中双方已明确约定，发生争议双方均有权向北京仲裁委员会申请仲裁，因此本案仲裁庭认定，有关本案合同设计费的争议确与本案合同分属不同的法律关系及管辖，依据设计费《协议》有关争议解决条款的约定，本案仲裁庭没有管辖权，被申请人不能在本案中从申请人的预付工程款中扣除设计费人民币25万元。

（2）税费。

仲裁庭查明，在2008年7月29日申请人向被申请人支付了预付工程款人民币100万元后，于2008年9月22日开具了人民币100万元的工程款发票。仲裁庭注意到，在组成本案合同文件的《北京市建筑安装工程预算书》的“工程取费表”中，列明了税金费率为3.4%。这是国家税务部门收取的税费。因此在被申请人收到预付工程款人民币100万元后，开具了相应数额的工程款发票，所发生的人民币3.4万元税金，应从申请人的预付工程款中扣除。

（3）项目人员工资支出。

被申请人认为，本案合同于2008年6月25日签订，约定7月1日进场，故被申请人即派驻了管理人员组成了项目部，直到申请人发出要求返还预付工程款100万元，被申请人才意识到合同不可能进行，才令项目部处理遗留问题随后解散。被申请人提交了项目部人员自2008年7月至11月的工资发放单，要求扣除项目人员的工资支出人民币336,590元。申请人对这部分费用的真实性提出质疑。

仲裁庭通过审理查明，在组成本案合同文件的《北京市建筑安装工程预算书》的《工程取费表》中有“企业管理费”一栏费用项目，因此仲裁庭认为，正如在前述关于申请人第1项仲裁请求的仲裁庭意见中所认定的，从申请人方原因中断施工到要求退还预付工程款，申请人已表明其不再履行本案合同的意愿，在本案合同未能继续履行而发生的被申请人方项目部管理人员的工资支出，其中合理的支出部分可以从申请人预付工程款中扣除。

分析被申请人提供的项目人员工资支出证据，仲裁庭认为，无法确认被申请人证据中所列的项目人员的工资标准是适当的，也无法确认这些项目人员在这段时间内的工作或误工是与本案合同的项目工程完全有关的，或者说无法确认这些工资支出完全应由申请人承担，考虑了本案的实际情况，仲裁庭认为由申请人承担被申请人项目人员工资支出中的人民币10万元是合理的和适宜的。因此可以从申请人预付工程款中扣除人民币10万元作为被申请人发生的项目人员工资支出。

（4）施工人员误工费。

被申请人要求扣除施工人员误工费人民币255,286元。

仲裁庭查明，由申请人方杨×签收的2008年8月26日被申请人致申请人的《联系函》中写明，“按照北京××商业管理有限公司蔡总、杨总、姜××经理的指示，安排我司施工人员于2008年8月6日进场施工，首先做办公室装修而后店铺施工，我司在办公室施工完成交付使用后，进行铺位放线和装修放线，完成后因贵司的原因未能连续施工，导致我司许多施工人员自2008年8月10日到2008年8月25日误工15天”。前述关于申请人的第1项仲裁请求的仲裁庭意见中，已查明的由申请人方杨×签收的2008年10月14日被申请人给申请人的《联系函》中，明确写明被申请人方施工人员“于2008年9月26日进场”，“由于贵司原因中断施工，我司工人于2008年10月13日退场，另行安排”。

上述两份《联系函》中所述清楚地表明在被申请人方提出由于申请人方的原因未能连续施工或中断施工，导致2008年8月10日到8月25日误工15天，导致被申请人方施工人员后来在2008年9月26日进场后到10月13日退场。被申请人根据这两段时间的误工而支付了施工人员的误工费用，要求从申请人预付工程款中扣除。

仲裁庭注意到，对上述两份《联系函》中杨×的签收行为，在庭审中申请人首先主张杨×签收不代表认可函件的内容。仲裁庭认为，如果杨×不认可函件的内容则在签收时应当注明，如果没有注明就签收，则表明对函件内容并无异议，而且申请人也没有提供在杨×签收后对函件的内容提出过异议的证据。其次，申请人还主张杨×可能存在与被申请人勾结的情形，因此对杨×签收的文件均不予认可。但仲裁庭注意到申请人并未就此提供充分的证据予以证明，因此对这一主张不予认可。综上，仲裁庭认为，申请人方杨×的签字行为，表明申请人对上述两份《联系函》中的内容是确认和认可的。

同时仲裁庭还注意到，尽管被申请人提供了施工人员误工费的证据，但申请人对证明这部分费用的证据的真实性和合理性提出了质疑。仲裁庭查明在组成本案合同文件的《北京市建筑安装工程预算书》中的《工程取费表》中列有“人工费”项目，因此，仲裁庭认为在由于申请人方原因导致了误工，被申请人方实际发生的合理的施工人员误工费支出可以从申请人预付工程款中扣除。

仲裁庭还注意到，被申请人提交的2008年10月15日其与施工队签订的《施工进场协议书》，该协议书中列明施工方实际进行的库房办公室计算人工费人民币8,000元，确认误工时间段内施工人员、技工和杂工的误工费为人民币255,286元，“双方协商误工、工程最终结算为20万元”，同时被申请人提交了支付该人民币20万元的收据和收条。仲裁庭认为尽管这些证据（比如收据和收条等）在形式上欠规范化，但是可以证明被申请人已实际支付了施工人员的误工费，是真实的合理的。将施工方实际进行的库房办公室人工费人民币8,000元扣减后，被申请人实际支付了施工人员的误工费为人民币19.2万元，因此施工人员误工费人民币19.2万元可以从申请人预付工程款中扣除。

（5）支付购料定金。

仲裁庭通过审理查明，2008年8月30日，由双方签字的《会议纪要》中，已确定“星期一城建办交接手续、入场手续”，并对设计图纸、用电、消防、垃圾清运和热力管道等均作出了安排；在9月4日双方在一份《材料价格表》上签字，9月24日在另一份《材料价格表》也签了字。进入了施工准备阶段，2008年8月5日，被申请人与供方签订了灯具电缆线和钢制槽式桥架的《工矿产品购销合同》，合同总价为人民币463,931元，交货地点：崇文区国瑞城中联上鼎地下商城，需方支付定金人民币6万元，并约定需方不履行合同的无权要求返还定金，被申请人提供了支付定金的收据。2008年9月15日，被申请人与材料供应商签订了涂料的《施工材料订货协议》，该协议约定送货地点：崇文区西花市大街国瑞城地下二层C2、区现场，数量360桶，总价人民币108,000元，预付定金人民币54,000元，并约定如有违约不退还定金，但可全款付清后将所订材料提走，被申请人提交了支付定金的收据。

仲裁庭认为，在双方商定将进入施工阶段，双方又对部分装修材料的价格签字确认，在这种情况下，作为承包方与供货商签订部分材料订购协议是正常的。然而，后来由于申请人方的原因中断施工导致本案合同并没有继续履行，被申请人的施工人员于2008年10月13日退场。至2008年11月12日，申请人要求被申请人退还已支付的预付款人民币100万元，2008年1月18日被申请人回函询问是否本案合同工程发生变故，要求申请人告知，但是申请人并没有答复。虽然当时双方并未就解除合同问题达成明确的一致意见，但实际上合同已处在解除或即将正式解除状态中。本案合同《第二部分 通用条款》第44.6条约定，合同解除后“已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货解除合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。”仲裁庭认为，根据上述仲裁庭查明的事实，根据上述本案合同《第二部分 通用条款》第44.6条约定，前述被申请人已向供货方支付的为履行本案合同与供货方签订的《工矿产品购销合同》和《施工材料订货协议》，而支付的定金人民币11.4万元可以从申请人的预付工程款中扣除。

（6）办公室装修以及库房建设费用。

仲裁庭通过审理查明，申请人方杨×在2008年8月1日关于办公室装修的《北京市建筑安装工程预算书》上“建设单位负责人”栏中签字，该预算书中写明预算总价为人民币41,974,38元；2008年8月10日，申请人方杨×在《办公室竣工验收单》上作为验收人签字。该竣工验收单上明确写明“国瑞城装修改造工程”，“其中办公室的装修工程（原为毛坯房）”，“现已按照贵司要求达到竣工条件，质量合格”，“工程造价为41,974.38元（见施工预算书）”。仲裁庭注意到，在2008年6月25日签订本案合同时，本案合同《第一部分 协议书》所列明的组成本合同的文件包括的《工程报价单或预算书》，是指合同价款为人民币3,472,588.83元的预算书，并不包括上述2008年8月1日关于办公室装修的预算书；但是本案合同《第二部分 通用条款》中第1.12款约定，“追加合同价款：指在合同履行中发生的需要增加合同价款的情况，经发包人确认后按计算合同价款的方法增加的合同价款”；29.1款约定，“因变更导致合同价款的增减及造成的承包人的损失，由发包人承担”。

  仲裁庭认为，上述查明的事实表明，办公室装修工程虽不在本案合同原合同价格之内的工程，但是与本案合同原合同价格之内的工程有关的工程，根据上述本案合同《第二部分 通用条款》中的有关约定，属于在本案合同履行过程中发生的需要增加的合同价款的情况，并已经发包人即本案申请人方签字确认，而且在《办公室竣工验收单》又验收签字，在庭审中申请人并未否认该竣工的办公室已交付使用的事实。因此，申请人关于没有任何证据证明办公室装修与本案诉争有何直接关联的主张，仲裁庭不予支持。仲裁庭认为，被申请人已实际发生的办公室装修费用按办公室装修工程预算书中确定的人民币41,974.38元可以从申请人预付工程款中扣除。

至于仓库建设费用，虽然被申请人也提交了库房装修的《北京市建筑安装工程预算书》，但该预算书上并没有建设单位的盖章或负责人的签字，也没有经申请人方验收签字的竣工验收单。因此仲裁庭支持申请人关于没有任何证据证明仓库建设与本案诉争有任何直接关联的主张，仓库建设费用不能从申请人预付工程款中扣除。

被申请人要求扣除的其他费用，因证据不足，仲裁庭不能同意。

上述各项可以从申请人预付工程款中扣除的费用合计为人民币481,974.38元,即（税费3.4万元+项目人员工资支出10万元+施工人员误工费19.2万元+支付购料定金11.4万元+办公室装修费用41,974.38元），上述可以扣除的费用扣除后，被申请人应向申请人返还预付工程款的余额为人民币1,000,000元－人民币48,197.38元=人民币518,025.62元。

3、申请人的第三项仲裁请求，即被申请人承担本案全部仲裁费用。

前述查明的事实表明，本案合同未能继续履行的主要原因并非在被申请人方；申请人提出解除本案合同的仲裁请求，被申请人也表示同意；申请人提出退还预付工程款人民币100万元的仲裁请求并未全部得到支持，因此根据本案的情况，仲裁庭认为，仲裁费由双方各半承担为宜。

三 裁    决

根据上述仲裁庭意见中的分析和认定，仲裁庭裁决如下：

（一）解除申请人与被申请人于2008年6月25日签订的《建设工程施工合同》。

（二）被申请人向申请人返还预付工程款人民币518,025.62元。

（三）本案仲裁费由申请人和被申请人各承担50%。上述款项已与申请人向仲裁委员会缴纳的等额仲裁预付金相冲抵，因此被申请人还应向申请人支付人民币×元以补偿申请人为其垫付的本案仲裁费用。

上述第（二）、（三）项中被申请人应向申请人返还和支付的款项，被申请人应于本裁决作出之日起15日内支付完毕，逾期按中国银行公布的同期贷款利率加计利息。

本裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。

（裁决完）

评述：

    本案是典型的建设工程施工合同争议的案件，因被申请人原因导致工期拖延，申请人遂要求解除建设施工合同，并返还预付的材料款。合同法定解除，指合同生效后，没有履行或者未履行完毕前，当事人在法律规定的解除条件出现时，行使解除权而使合同关系消灭。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方可以解除合同。本案中，被申请人以各种理由推脱而拒绝进场，迟延履行主要合同义务，导致延误工期，经申请人方催告后仍未履行，因此有权解除合同。仲裁庭裁决解除建设工程施工合同，于法有据。