宁波仲裁委员会

□ 李建伟 （中国政法大学民商经济法学院教授）

　　民法典第十条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯”，第十一条规定“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”。从概念法学的立场，此处需进一步作出解释的是：“习惯”如何界定，是否包含商事习惯；“民事”如何解，民商合一体例下商事得否为特殊之民事而被“民事”包含；“商事习惯”又作何解。民法学界主流意见以为上述规定确立了“法律—习惯”二元民法渊源体系以及“商法规范—民法规范—商事习惯”三进阶商法渊源体系，但也有人提出商法渊源体系应作“商法规范—商事习惯—民法规范”的解读，分歧在于商法渊源体系下的商事习惯与民法规范之位阶安排。在没有商法典且希望“通过编纂民法典，完善我国民商事领域的基本规则，亦为商事活动提供基本遵循”的民商合一背景下，正确定位商事习惯与民法规范的位阶关系，于民商事法律规范的正确适用，意义重大。

商事习惯的法源地位

　　商事习惯乃“商人群体集体意思自治之载体”这一立论如获肯定，那么循意思自治的私法原则，商事习惯在法源位阶上的优先逻辑也就自洽了。在关于法律规范的诸分类中，有助于意思自治原则实现的规范类型化，乃是制定法为法定规范、习惯法为私法主体的意定规范的分类。循此，私法的法定规范之功能主要在于节省交易成本或指导交易，而不必然具有强制性，或虽具强制性，但功能仅在于建立私法自治的基础结构，为裁判者提供裁决依据，而不在于强制影响人们的行为。“商法这个部门法更关注交易领域中建构一种最基本的秩序、诚信与安全，更强调对具体问题的解决方案设计和技术应用。”既如此，在张扬“商法的根本是意思自治精神”的商事领域，承载“商人群体的集体自治意思”的商事习惯在法源位阶中的优先性的证成，具有重要的理论与实践价值。

　　商事习惯先于民事制定法之比较法证立

　　创民商合一先河的《瑞士民法典》确立“制定法—习惯法—法官提出的规则”的法源位阶，该法第一条所称“本法”自然包括各编民法性质的规范，因此民事制定法优先于商事习惯。实现深度民商合一的《意大利民法典》据法典序编“一般原则”下的第一章“法源”之规定，法源包括法律、条例、行业规则和惯例等，该法第八条规定“在法律和条例调整的范围内，惯例只有在法律和条例援引的情况下才发生效力。即使在由法律和条例援引的情况下，行业规则的效力亦优先于惯例，行业规则另有规定的除外”，也即制定法一律优先于商事习惯。意大利式民商合一体例被认为不当牺牲了商事习惯，改变了1882年《意大利商法典》第一条确立的“商事制定法—商事习惯—民法规范”法源体系。19世纪民商分立下不少商法典明确商事习惯的法源地位介于商法制定法与民法制定法之间。从解释论出发，民事制定法与习惯法有上、下位法之分，故制定法优先于习惯法，此与采用民商分立国家不同。此处的“习惯”包括商事习惯，故商事习惯作为习惯之一自应后于民事制定法而适用，只是作为特别民事习惯优先于一般民事习惯。

商事习惯先于民事制定法的理论证成

　　关于习惯法与制定法的关系，民法文献多以间接法源与直接法源、次要法源与主要法源、补充性法源与中心性法源、次要法源与本位法源、辅助法源与优先法源、非正式法源与正式法源等对应概念描述之，总的说来强调制定法处于优位、习惯法处于补充/辅助地位，可统一称之为制定法为主、习惯法为辅的法源体系。这些概念有助于从多重视角审视两者的关系，但并不意味着这些概念体系的正确性。这些概念体系之所以先制定法、后习惯法，逻辑依据是视习惯法为非成文法，循不成文法后于成文法适用的逻辑而成定论。实际上，所谓成文，是指对既成的规则或者做法的文字整理与记载，在此意义上，习惯可是成文的也可是不成文的，所以习惯法的对应概念是制定法而非成文法，由此可见上述概念体系之逻辑偏颇。其根本缺陷在于潜藏其后的法源观乃是“制定法中心主义”，也即部分法律实证主义者坚持法源的制定法一元论，所谓“真正的法只是实证法，也就是特定国家的法，除此之外便没有法”。综上，一如法律现象、法律规范的复杂性一般，法源体系下的习惯法与制定法存在着多重的复杂关系，需要就具体私法情境而论，用任何一种此上彼下的简单化概念描述都失之准确。在二元制的统一私法体系视野里，用多视角描述习惯法与制定法的法源位阶关系，可能更臻于精确与客观。

　　我国法上商事习惯法源位阶的检讨与建构

　　但问题是，如有商事习惯与民法规定不符的，前者能否得到优先适用？质言之，如欲确立“商事制定法—商事习惯—民事制定法”位阶体系，需要回答一个问题——商事习惯先于民事制定法适用的具有实益吗？关于这一立论的证成，需要对司法实践丰富经验的进一步提炼与总结。例如，建材行业钢材买卖合同中的逾期加价条款的裁判。所谓逾期加价，是指买卖合同约定买方支付的价款随付款时间的推移而渐次增加。这一做法盛行于大宗货物交易尤其建材市场中的钢材买卖，长久以来习演为行业交易习惯。审理中卖方多提出逾期加价条款属于钢材贸易行业交易习惯、请求法院尊重并支持，但法院基本上选择“集体沉默”，对该主张既不肯定也不否定。民法典第十条“可以适用习惯”的规定束之高阁，作为法源的习惯陷入“空置化”窘境。申言之，“民商不分”本就造成了违约金规范存在“隐藏的漏洞”的客观后果，商人们通过逾期加价条款规避违约金调减规则已属迫不得已，渐次演变为行业交易习惯足证其存在的合理性。对此，谨慎、合理的司法应对是重要且必要的，如以商事习惯待之且先于民法上的违约金调减规则而适用，“有法误用”的尴尬就可避免。

就民法典第十条、第十一条规定的商法渊源体系及位阶构成的体系解释，民商法有不同的立场。民法学者认为，“商事法律在性质上属于民事特别法，在商事法律没有就相关问题作出特别规定时相关纠纷适用民事基本法的一般规则”，这一说法的背后是对“民法典+商事单行法”既有商法规范范式的坚持。但比较法研究表明，凡商法无规定的即直接适用民法的法源范式，如果说不是错误的也至少是不精确的。这一论争表面上是商事习惯与民法规范之位阶先后的问题，实则是对商法之于民法的实质独立性认可度的差异。民法学者的上述立场内含了对商法独立性的忽视，或曰对私法二元制的变相否定，由此生成了所谓民法典确立“商法规范—民法规范—商事习惯”这一商法渊源体系的解释论。当商事制定法对某事项未有规定时，径直向民法（典）规范寻求裁判依据，而不考虑商事习惯的法源介入，此种任意回归民法之做法最终将损害商法之于民法的实质独立价值。所以，确立“商事习惯先于民法规范”之位阶，是保障商法之于民法的独立性的坚实屏障，不仅可避免商事审判中法官的“任意向民法逃逸”，更可规模性地减免“有法误用”的现象发生。因此，商法渊源体系当以恰当安排“商事习惯”的位阶为要。首先，商事习惯虽与商事制定法同源，但因后者更具稳定性，商事习惯在商事制定法未规定时即可适用。其次，坚持实质私法二元制立场，商法作为私法之特别法而与民法并行存在，但基于内在体系的差异，民事制定法惟通过转介条款方可适用于商事领域，位阶上后于商事习惯。确立“商事制定法—商事习惯—民事制定法”三位阶法源条款的可选立法路径是制定商法通则，沿袭日韩商法典第一条之经验，专设商法渊源条款。在商法通则出台前，民法典第十条的法源条款虽一体适用于民商事，但区分民商事而各表，仅就商事场合，借助第十一条关于“特别法”（商法）规定先于民法的规定，将“特别法”解释为包括商事制定法与商事习惯，从而确立“商事制定法—商事习惯—民事制定法”的三位阶商法渊源体系。

（原文刊载于《中国法学》2022年第5期）