宁波仲裁委员会

浅谈民间融资过程中存在的主要问题

在我国，产生大量民间融资的根源在于市场融资的需求和供给的不匹配性，即民间资金多、但投资难，小微企业多、但融资难。这“两多两难”的问题造成了市场资金供需矛盾。由于这些矛盾长期无法得以缓解，最终于2011年在部分地区大规模爆发了民间借贷危机。

从“吴英案”到央行叫停宜信等5家P2P公司违规业务，无论线上还是线下，民间借贷所蕴含的风险显现得越来越多。在民间融资法律实务中，主要存在以下三个主要问题：

（一）民间融资法律关系的定性及其效力认定

在法理上，对于“民间融资”的定性标准，可以考虑以下几个方面：融资主体、融资利率、融资方法和手段、融资是否具有常发性以及融资利息收入在出借方收入中的比例等因素。

但是，仅凭借上述标准，，往往无法对民间融资法律关系的性质作出准确的判断。实践中，在认定民间借贷合同的效力时，究竟是进行形式审查还是实质审查，需要视具体情况而定。比如，在出借人为个人，借款人为企业，实际款项通过某公司汇至借款人的情况下，应当对合同进行形式审查，认定其为有效。再比如，在企业通过“名股实债”等变相借贷的方式进行资金往来，司法机关可能会进行实质审查，进而否定该等合同的效力。

司法实践中，司法机关在认定企业之间的借款合同是否有效时，出借人应当举证证明其并非以资金借贷为常业。但是，出借人如何证明其并非以资金借贷为常业？从法院的角度来看，那些仅能证明利息收入在出借人总收入占比的财务数据不足以证明出借人并非以资金借贷为常业。在未来，法院可能会在内部检索系统中审查出借人涉及借贷案件的数量，以此来判断出借人是否以资金借贷为常业。

（二）民间借贷中对借贷举证责任的分配和利息认定

关于借贷关系中的举证责任分配规则的问题，出借人与借款人之间的借贷关系应当由出借人举证证明，因此，出借人应该保留好资金流向的证明等证据。如借款人否认借款合同上的签名真实性，出借人可以想向法院申请司法鉴定，否则，应由出借人承担举证不利的后果。

关于利息、逾期利息和违约金的问题，如当事人没有约定借款利息和逾期利息的，应当视为出借人对于该等权利的放弃。对于当事人能否同时主张逾期利息和违约金的问题，实务届有很多种观点，但目前的主流观点认为，出借人可以同时主张逾期利息和违约金，但逾期利息和违约金的总和应当以银行同类贷款利率的四倍为限。

关于民间借贷合同中的利率，现在大多数银行对于信用卡逾期还款的年利率高达18%，而法律规定的民间融资中的最高年利率为银行同类贷款利率的四倍（约24%），二者的差距并不大，所以，从这个意义上来说，民间融资中达到或者超过20%的年利率，并不算太高，关键是当事人在合同中对此的真实意思表示。

（三）仲裁在民间借贷案件中可发挥的作用

在审理民间借贷案件中，相比于法院，仲裁更具有保密性、灵活性、专业性和高效性，并且，在跨境、跨国的案件中，仲裁裁决更利于各国的承认与执行。

对于仲裁能否突破法律或司法解释在民间借贷领域的裁判限制的问题，从仲裁实务的角度上来看，由于仲裁庭与法院裁判的指导原则和理念不尽相同，并且，司法解释仅是法院在审判活动中应当遵照执行的规则，因此，在目前的民间借贷仲裁实务中，仲裁庭不一定必须适用司法解释的规定。尤其在商事仲裁案件中，不能简单适用以补偿性为主的一般民事损害赔偿原则，因此商事求偿范围还必须考虑惩罚性的因素，以维护市场正常秩序。