宁波仲裁委员会

很高兴能够在西安参加这样一个全国关于仲裁法研究的会议。特别高兴我们仲裁法已经实施十年，在这十年里面，我们国家的仲裁事业确实取得了很长足的进步。但是，要在现在目前的情况看，再往前迈进，恐怕我们也需要就我们仲裁的定位或者就仲裁的将来发展做一个进一步的思考，那么我这次演讲的题目是《从构建社会权力的大环境中看仲裁事业的发展》。
    我为什么要选择这样的一个题目，主要是考虑到如何定位的话，应该从构建一个社会权力的角度来考虑，所以我这次的讲话就分三个部分。
    第一部分：构建一种社会权力。我们知道对于社会的各种关系的调整，尤其是对市场经济下的各种关系的调整，通常我们把它看成是两种权力，一种是市场自身的权利，或者是市场参与者意思自治的权利。另外一个是国家的权力。我们可以说在计划经济下面国家掌握了绝对的控制的权力，没有市场，没有个人自由。国家权力垄断一切的情况下，到了今天我们可以说我们的市场已经形成了两元的权力的结构。这就是既有市场里面的私人（我这里的私人指的是自然人、法人都包括在内）这样的一个意思自治的权利。那么另外我们也看到在市场经济仍然不能离开国家所享有的巨大的权力。但是我们也应该看到市场经济的这两种的权力结构还不行，我们的市场机制应该是从现在的两元到三元的权力结构来改变，这就是现在有一些法律学家和法学法理学家提出来我们国家要建立第三种权力——社会权力。
    我想这不仅是一个理论问题，这也是一个实践问题。我国今年7月1日生效的《国家行政许可法》中有一个很重要的理念，就是国家审批的项目应该怎么来看呢？它说首先市场经济，市场自己本身能解决的，市场当事人自己能解决的，市场当事人自己能够通过合同的意思自治解决的，尽量由市场当事人自己去解决。那么，市场当事人自己不能解决的，尽量由社会组织的力量去解决。只有当个人的力量、社会力量不能解决的时候需要国家审批、国家需要干预，才由国家去审批的制度。我想行政许可法的这一理念表明了我们对于社会力量越来越重视。
    从市场发达的国家来看，我们可以看得出来，社会的权力越来越重要，拿律师来说，恐怕律师的管理都是律协自己来管，没有说哪一个是由政府部门来管的。我们中国政法大学曾经和美国TEMPLE大学要组织搞一个LLM项目，就是要把美国的培养的法律硕士的计划拿到中国来，由他们的教授来讲课并授予美国的LLM的学位。这件事情拿两个学校来看的话，美国要经过谁批准呢，要经过谁同意呢，既不是司法部来同意，也不是教育部来同意，而是必须得到美国ABA的同意，就是美国律协。在中国要是搞这个项目，必然是要教育部批准，或是由司法部来管教育的部门来批准。可见这些东西是由民间机构来管理的。涉及到妇女、儿童、弱势群体的保护，我们知道世界上许多国家或者绝大多数的国家都非常重视非政府组织的力量。我们还记忆犹新，在北京召开世界妇女大会的时候，当时有两个会场，在北京的会场叫政府论坛，来的都是政府高官；另外在怀柔搞了一个NGO论坛——非政府论坛，来了许多全世界的各种妇女、其他一些团体，为了保护妇女的力量，甚至还来了一些妓女组织，她要维护这方面的权益。我想我们对于这些弱势群体，是要靠国家的力量来帮助的，但是社会力量越来越成为一个非常重要的力量。监狱是国家来管，但是监狱里面对于这些人的心理辅导、社会的帮助都是大量的这样的组织来完成的。
    雅典奥运会为什么能开办成功，有大量的志愿者组织，这些志愿者组织也是各种的社会力量。我们很高兴的看到我国的体育得到了蓬勃的发展，特别在雅典奥运会上取得了这么大的成绩。但是我们也要看到，世界上发展体育也是两种模式，传统的社会主义国家都是靠强大的国家力量，国家组织的都是国家队，然后从国家队里选拔优秀。而世界许多国家都没有专门的政府里面的体育运动委员会或者运动组织，有的话也是很小的一个，更多的是大量社会的、群众的体育团体、各种俱乐部来发展起来的。如果没有一个民间的、广大的大量的这样一些俱乐部体育组织，完全靠政府的力量来操作来运行，是会起到作用的，但是不是最好的模式也要值得来思考。我讲的这一个情况无非是说明我们仲裁的定位也要考虑到这个情况。
    如果说仲裁的定位从历史发展来看的话，我们可以说仲裁最早的开始，应该是从商人开始。商人有自己的商业行会、商业的组织，商业之间的纠纷就不要拿到法院去，就由自己商界的元老来调解，商界的元老说什么就按照什么来办。我想中世纪给我们留下的商会和商业行会这样的组织，在今天也是社会力量很重要的一部分。温州的发展很重要的是靠了这样的一些商会和商业协会或者叫做行会的帮助来发展。我们也可以这么说，解决纠纷的渠道也有三种：一个靠国家力量来解决，这就是法院。法院背后是国徽，是代表国家的强制力量，那么也有一些是靠当事人自己的力量。从我们民法来说还有自助行为，自己救助自己的行为或者当事人达成协议来解决纠纷。但是除了这两种之外，我们还要借助商会的组织、某些集团某些社会的力量来解决。所以我们可以看到社会力量第三种力量的出现就会出现这么三种概念或者三种推断：第一个是社会生活。尤其是在市场经济要靠三种力量来解决市场里面的各种纠纷，有些是要靠个人的力量，只能靠个人的力量来解决；有的是靠法院，有的不一定靠法院。我给大家举一个例子，在合同法第54条里关于撤销权，有显失公平、有重大误解，现在有加上了欺诈和胁迫。请注意合同法第54条写的很清楚撤销权是向法院和仲裁机构提起，而在合同法第74条也是一种撤销权，如果债务人把财产转移、抵押、无偿放弃了权利，损害债权人利益的，债权人可以提出来撤销。但是你们看一看合同法这里面只写了向法院提起撤销，没有写仲裁机构。有时候有人就问我这是不是立法的疏漏，怎么54条讲的是向法院或仲裁机构提出要求撤销，那么74条写的是只向法院提起撤销而没有写仲裁机构，是不是立法的时候把他给忘掉了疏漏了？这显然不是，虽然撤销权都差不多有一年的除斥期间，也应当知道这期间，但是很明显性质不一样。因为74条的撤销权至少有一个原因和我们的现在破产法里的撤销权差不多，如果向法院申请破产了，那么在这之前一定期间之内，比如说半年之内，有这样一个无偿转让的财产行为、放弃权利的行为、低价转让的权利当然可以撤销。过去叫无效，现在叫可以撤销，但是我们可以看到，破产制度只能向法院提出，决不可以向仲裁机构提出破产。可见我们用国家强力作为后盾来解决纠纷。不要说犯罪案件的处理像破产案件的处理都需要国家强力，这个不是我们仲裁机构来解决的，虽然它也是商事里面的纠纷，但是一涉及到破产这就不适合仲裁。那么有些问题可以仲裁，在这个意义上来说，虽然法院和仲裁都是来解决纠纷的，尤其是一些民商事纠纷，我们也可以说这三种权力是在不同情况下使用的。
    第二，我们也要看到这三种力量往往是各自有各自的特点，或者有自己的方式，不能够完全互相代替。我刚才也讲到了这一些关于合同法里面的规定。那么这次国家行政许可法又讲到了另外一个概念，这样的三种权力能够由当事人自己解决的，能够由社会力量自己解决的，不需要国家审批的，不需要国家干预的，应当由他们自己来解决。我想，对于社会上的行为是这看的，我们也可以说对于我们现在来解决社会上的、市场上的纠纷，我们也应该有这样的理念，能够由当事人自己解决的尽量由当事人自己解决，自己去和解、调解，能够由社会来解决的由社会解决。不要把国家都推在第一线，我们现在提倡的是不是来跟国家力量来争也不是跟国家力量来对抗，而是给国家一个很好的辅助力量。我们现在有些地方的政府变成了无限的政府，我记得福建省省长习近平，我在报纸上第一次看到了他提出来了我们的政府应该是有限政府（这个有限当然跟公司法里的有限责任公司不是一个概念），那么就是说政府不是万能的，政府不是无所不能的，政府也不应该是无所不管的。政府应该在许多问题上退居在后面，不要什么事情都是政府的力量放在最前面，结果发生了搬迁也好，其他事情也好，纠纷把政府推到了第一线。我们现在看到有一些社会矛盾的增加甚至激烈，往往和政府的不适当干预和过多的干预有关系。在这个意义上来说，我们所提出来十年的依法行政纲要，也是要让政府作为一个服务性的政府，让我们的政府作为不是一切领域里面都要干预。那么我们的仲裁也应该是不具有更多的政府色彩的仲裁机构。我认为，我们的仲裁如果把它定位为社会权力的一种行使的话，那么我们可以说，第一、我们的仲裁机构不能够借助于公权力来建立自己的权威。我们的权威是建立在社会力量而并不是建立在公权力的这么一个基础上的。第二、我们的仲裁也不能够靠国家的预算来养活。纳税的钱怎么用，那是在国家机关里面。我们也不是国家机关，我们的这种权利所行使的这种方式，它的资金的来源，也不应该将来再实行收支两条线这样的办法。我们要真正的成为一个独立的社会组织，拥有独立社会组织所享有的权利，拥有法律赋予我们的依靠社会力量来解决当事人纠纷的渠道。那么我们也应该有财政上的制度。第三、我们也不应该是成为公务员的身份。我们可以说在我们仲裁机构建立的初期，要依靠政府力量的支持和推动，这是无可厚非的。如果长期以来，我们仍然都躺在政府的怀抱里面，依靠公权力来喂养，依靠国家的财政来哺育，依靠公务人员的身份似乎就能建立权威这是很可怕的。有时候我和一些地方仲裁委员会的负责人谈起来，他们觉得在群众老百姓之间是政府机构最有威信，如果不说你是政府机构，他就不相信你了。你说商会是民间机构，他觉得你没有权威。但是这种理念，这种观念，不仅我们需要逐渐改变，我们也需要让社会的其他人逐渐来了解。慢慢的人们可能会认识到社会的力量是最独立的，社会的力量是最公平的。要有这样的理念，我们的仲裁机构才能真正的立足于国际舞台上，建立我们的威信，否则国际上可能只认为我们这些仲裁只不过是政府下面的一个部属性机构。
    另外，我想谈一谈有关实行一套灵活的规则的话题。这一点我想讲的简单一点，由于我们的仲裁机构应当行使的是一种社会权力而不是国家给的权力，所以它和国家给的权力的法院在审理案件中所依循的规则就不应当是完全一样的。由于仲裁机构和法院都是来解决一些纠纷，所以诉讼规则和仲裁规则在许多基本点上的问题上应是一样的。但是我们一定要看到仲裁的生命在于两点：一个在于平等性，一个在于灵活性。所谓平等性就是仲裁庭的组成和当事人（申请人和被申请人）是平等的。从座位来安排也是这样，法庭中法官和下面的原告和被告的位置就是不一样，法官是高高在上坐在上面的，而在我们的仲裁庭，我们是都坐在一起，需要建立一种平等的和谐的气氛。现在我们仍然有一些仲裁庭，开庭和法庭一样的严肃，仿佛高高在上，好像我来给你解决，你要听从我的一切安排，所以有时候也会出现在仲裁开庭里面的距离、隔阂甚至冲突、对立。我想在这一点上，我们能够建立一个平等的气氛，建立一个平等的地位，建立一个平等的解决问题的方式，这对于仲裁应该是很重要的。另外，我觉得非常重要的是要有自己的灵活性。我本人在北京也参加过各种仲裁，也和许多人接触过，见过不同的开庭方式。很明显的是两种方式，一种基本上是法院的方式，先是质证，然后辩论，接着最后陈述。这种方式对不对无可指责，但是这种方式更多注重了形式主义，程序就是形式，如果没有一定的形式也要出问题，这是没有错的。但是过多的形式主义，是不是就能够找到真理，或者能够查清真相，我看也未必。所以也有一些是采取比较灵活的方式，把现在案件里的疑点归纳为三五个问题，一个一个问题来审理，在一个问题上也许我们可能就结合了质证、意见等。我不是说在这里指责那一种方式怎么样，但是我们应该看到两种方式都有它们的灵活性。至少不管世界还是我们国家也好，现在几个仲裁委员会的仲裁规则也没有要求必须一样。北京仲裁委员会仲裁规则也修改过许多次，也和其他地方不一样，跟国际经济贸易仲裁委员会也不完全一样。允许他有自己的特点，国外还有允许来选择仲裁规则的呢，那么我们的仲裁规则为什么都要必须千篇一律呢，都必须完全一样呢？只要不违背一个精神，诉讼的公平正义的精神，不要违反一些强制性的规定，那么在仲裁规则里面，在某些问题上采用更灵活的办法，应该说更体现了我们仲裁灵活性的特点。
    现在对我们来说，能不能仲裁往往取决于法院认可不认可，很多仲裁委员会反映，如果我们的仲裁规则有一点修改，或者和法院不一样，法院以后对于我们的裁决不予执行或者撤销怎么办呢？这些问题也需要法院的同志更多的来理解。北京市高院有一次在怀柔开了执行工作会议，让我去讲一讲仲裁的裁决在执行过程中的问题，我着重也谈了这个问题。法院的同志应该理解仲裁的某些问题和法院并不完全一样，法院也不要按照法院的口径、法院的尺度来衡量。比如说仲裁法里面讲的，可以作为不予执行的理由可以是认定事实的主要证据不足，可是我翻了翻有一些法院对仲裁裁决不予执行的理由是什么呢，它的理由是裁决书认定的事实与实际不符。我们的法律明明讲的是仲裁裁决所认定的事实的主要证据不足，可是法院结果撤销的理由或者不予执行的理由是裁决书中认定的事实与实际不符，那么怎么认定与实际不符呢？与实际不符是法院认定的与实际不符，那么法院又没有再开庭，那你怎么知道与实际不符呢？法院对仲裁裁决不是再进行二审或者再审，事实怎么样那是仲裁庭的认定，只要法院认为仲裁庭认定的事实缺乏主要证据的依据，那你可以撤销或者不予执行。不能说仲裁庭认定的事实不对。我们知道事实是由法庭或者仲裁庭认定的，那么这些认定的东西怎么能够说是事实不符合真实情况呢？那不是说你法院又重新开庭认识了，没有证据法庭又怎么认定了是事实呢？所以真的是不能变的。仲裁法里讲的是仲裁裁决里面认定的事实缺乏主要证据，主要证据不能认定事实的那就不能认定为事实。那么也有的法院认为，认定与事实不符证据不足，只要证据不足就可以撤销或不予执行，这也不行，那么证据不足证据多了，而我们仲裁法里面讲的是认定事实的主要证据不足，所以我们有时候法院往往以自己的审判方式来决定，只要你的和我的不一样，我就不予执行或者撤销，这些我们应该做工作来逐渐解决这种问题。这样一来使我们仲裁有更多的生存的空间、活动的空间、发展的空间，不要把我们和法院拴在一个战车上。仲裁应该有它的灵活性，有它的独立性，应该有它自己的一些的可以融通的规则。这样的话，可能会更好的促进仲裁事业的发展。
    最后第三个，要打造一片蓝天净土，正因为我们是一个社会的权力，是一个独立的权利，我们和国家权力，法院、法官不一样，而法院、法官还有很多监督机构，除了由党的监督，它还要向人大来报告工作，还有他的审判委员会，它可能还有院长、庭长的上下的隶属关系。而我们的仲裁既然确定为社会力量应该是赋予了仲裁员以独立的力量。我们也没有仲裁机构向谁来报告工作，向人大或者向谁。我们也没有向政府报告的义务，我们也没有类似审判委员会的，仲裁委员会不应该像法院的审判委员会一样的对待。仲裁庭没有行政的院长或者庭长，在正式文件里我还没有看到要加强党要对仲裁工作的领导之类的话语。我曾经试图在找有没有这类的话，我不知道有没有。那么我想这样一来对我们的仲裁机构既有好处也有坏处，好处可能我们比较自由，我所听到的有些地方的仲裁委员会除了有关政府、国家权力的色彩比较重以外，有的反映确实仲裁比较独立。也就是说从它的隶属关系、报告工作、监督这一点似乎没那么多。那么这也就给我们提出了一个更重要的任务就是既然我们仲裁是作为一种社会力量存在的，我们的仲裁员是凭着自己对法律的了解和自己的良心，自己的来判断怎么样解决纠纷。那么这样的话，如果我们仲裁员本身出了偏差，那么纠正的渠道是很少的。现在已经有人反映说仲裁委员会的裁决错了有什么办法，我说我毫无办法，你找我主任有什么用，我主任也不能下令让它改，我是尊重仲裁庭的，除非你到法院，符合不予执行或者撤销的条件，否则毫无办法。在这个意义上我特别强调，如果我们的仲裁员由于水平不够，而导致在仲裁时出了某些偏差，这个尚且可以原谅。那么如果由于仲裁员本身是贪赃枉法、徇私舞弊使得天平倾斜了，那么这是不可原谅的。在这意义上来说应该看到我们的仲裁绝对不是脱离社会而独立存在的，现在我们只能说仲裁比较起来是一片蓝天净土，但我们绝对不能说他现在就是一片蓝天净土。法院的教训我们是知道的，全国多少个法院的院长都被判刑了，这在国外听见了很奇怪，怎么大法官都被判刑了。我们应该看到在这个意义上来说，我们要防止仲裁作为一种社会权力的危害性，如果这个社会权力缺乏必要的监督，它所造成的危害可能就更厉害了。在这个意义上来说，我觉得我们对于仲裁员要求再怎么严也是我们应该做到的。虽然这个严不是形式主义，不是从培训，而是真正来看它所掌握的原则是否有偏差。我们的法律里面曾经规定了，在仲裁个案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的，可以撤销或者不予执行。据现在来看我知道法院对于仲裁机构的裁决不予执行或者撤销的，适用这一条的我还没有看到，我不知道有没有，一般都是全面程序的问题和其他的问题。但愿我们将来不要再出现这样的情况，但是我们可以这么说，既然仲裁机构作为社会权力的一种，它本身监督的机制相对于法院来说就比较弱，因为它是社会力量相对独立的，国家一般没有办法管。所以在这个情况下，我们考虑到这么样一种的他的定位应该导致我们对于仲裁员的一种特殊的要求。所以今天我讲话的结论就是要创建一种社会权力，实行一套灵活的规则，打造一片蓝天净土，使得我们仲裁的机构不要被污染，成为蓝天净土。