宁波仲裁委员会

    中国法院网2004年7月2日刊登了秦金传同志写的《笔迹鉴定举证责任谁承担》一文，作者举例称甲持有乙署名的5万元借据向法院起诉，乙应诉后以借据不是自己所写提出抗辩，在需要对笔迹进行鉴定时，涉及该由谁提出申请的问题，文中提出两种不同意见，一种意见认为应由乙负举证责任申请由其提出，另一种意见认为应由甲继续承担举证责任，笔迹鉴定的申请由甲提出，作者认为乙不主动申请鉴定，不能推定欠据真实，乙否认欠据不应承担举证责任，甲想胜诉，就要承担起申请鉴定的举证责任，否则判其败诉。

　　笔者认为，文中的两种观点都有失偏颇，更不能认同作者的观点，绝对而简单地让甲或乙承担申请鉴定的举证责任，不仅会盲目加重或免除当事人的举证责任，产生对当事人的不公平现象，而且也有可能引发诉讼道德风险，不利于弘扬诚实信用的社会风气，表面看，本案涉及的问题是笔迹鉴定由谁提出，实际上还是如何正确理解和适用“谁主张、谁举证”举证规则及如何把握　举证责任的适时转移问题，法官只有合理地适用举证责任规则，才可避免在诉讼开始时就将举证责任全部分配给权利的主张者，也可避免纵容权利的否定方以逸待劳，把“谁主张、谁举证”的举证责任原则真正落到实处，笔者对此案例的举证问题谈三点意见：

　　一、当事人对证据作否认抗辩不能免除举证责任

　　我国《民诉法》规定了“谁主张、谁举证”的一般举证原则，但该规定较为笼统不尽完善，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布实施，对举证责任的分配原则起到了补充作用，其中规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证实，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”即主张某种权利或者法律关系存在的当事人，对产生该权利或法律关系的要件事实承担举证责任，也就是说权利主张者应提供本证支持自己的主张。否认或反驳某种权利或者法律关系产生、变更或消灭的当事人应对阻碍该权利或者法律关系的产生、变更、消灭的要件事实承担举证责任，即否定者或反驳者提供反证推翻权利者主张的事实。由于本案中的乙并非对甲主张的事实而是针对甲提出的证据作出了否认抗辩，这在理论上称为证据反驳或证据抗辩，它仅涉及证据本身的问题，对证据本身的反驳是否要承担举证责任，秦金传同志认为可不负举证责任，笔者对此不能苛同，从表面看，证据事实与案件争议的法律要件事实无直接关系，但某一要件事实是否存在，必须就该要件事实的证据事实的存否来作出认定，这两者并不能隔立对待，当事人对证据否定仍应承担举证责任，由于证据反驳仅是针对一方所提出的证据本身，所以反驳者的举证并非一定要达到能推翻主张者的本证程度，只要能举证证明证据的确具有难以克服的瑕疵，并且该瑕疵影响了证据的效力的，法院就可以认定瑕疵证据欠缺足够的证明力，要求主张方继续举证。就本案而言，乙并不一定要承担笔迹鉴定的举证责任，其可以提供适时比对的笔迹供法院核对借据的真伪，如其提供用以比对的笔迹与借据上的笔迹明显不符，使法官对借据的真实性产生怀疑时，乙的举证即完成，如果乙提供的笔迹经过比对不能使法官对借据的真实性产生怀疑时，乙应继续举证，提出笔迹鉴定申请。

　　二、本案并不产生结果意义上的举证责任

　　秦金传同志之所以认为笔迹鉴定申请应由甲提出，是没有能够区分行为意义上的举证责任与结果意义上举证责任，而将两者错误地混为一谈。举证责任即证明责任，最初的含义是指当事人对其主张的事实负有提供证据证明的责任，一般指行为意义上的举证责任，但举证责任实际还包含有结果意义上的举证责任，行为意义上的举证责任强调的是当事人举证的行为，即提供证据的责任和说明的责任，主张者、抗辩者与否定者均应承担行为意义上的举证责任。结果意义上的举证责任是指待证事实处于真伪不明状态时，主张权利者应承担的法律后果，结果意义上的举证责任不是预先设定的，也不是必然产生的，只有在反证足以使法官对待证事实已经形成的心证发生动摇的情况下才须有主张权利人承担该种举证责任。本案中的甲向法院提供了最直接、最原始的本证，并就借据来源的真实性合法性及与案件的关联性向法官作了必要的说明后，审理案件的法官不可能在乙尚未举证之前即对甲提供的原始直接证据产生不真实的怀疑，本证具有高度盖然性，法官应依据一般大众常理形成较强心证，确信该待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性，甲的主张初步成立，其行为意义上的举证责任暂告结束，随着原告的举证完成，行为意义上的举证责任由乙承担，但是乙并没有提供足以动摇甲的证据，其只作了否认性的抗辩，该种口头反驳较原告提供的本证相比，根本无法动摇法官已形成的心证，更别说使法官对借款真实性产生怀疑了，所以在此情况下并不发生结果意义上的举证责任，甲无须再继续举证。

　　三、本案不发生举证责任的转移

　　举证责任的转移是指在结果意义上的举证责任已经确定的状况下，因当事人举证的必要而发生的移位。根据举证规则，不论甲提供的借据是否具有证明力，并不影响乙应承担的举证责任，如果以甲提供的本证的证明力未得到确认而要求其继续承担举证责任，以此免除乙应承担的举证责任，在举证责任的分配上有失公平，让已提供证据的一方而不是未提供证据的一方承担举证不能的法律后果，也不符合“谁主张、谁举证”的原则精神。笔者认为，甲向法院提交由乙署名的借据，完成了主张权利存在的举证责任，乙否定借据为自己所写，要完成自己的举证责任，一是可提出对借据的鉴定申请，二是可当场提交自己的笔迹字样进行适时比对，如果乙虽未提出鉴定申请，但向法官提供了自己的笔迹，经初步比对，法官对借据是否系乙所出具产生怀疑，证据处于真伪不明的状态时，举证责任才转由甲承担，由甲提出鉴定申请，如果乙拒不提供用于比照的笔迹，法院又收集不到其字迹，根据诉讼证据规则的规定推定甲的主张成立。如果甲拒绝提出鉴定申请，则应认定其举证不足，判决驳回其诉讼请求，如果乙对甲的证据提出否定抗辩但未举证，该抗辩不能成立，法院应当支持甲的诉讼请求。

　　综上，笔者认为，只有在案件事实真伪不明的情况下才会在当事人之间进行举证责任分配，如果案件尚不能达到真伪不明状态，则法官无须在当事人之间分配举证责任，就本案而言，乙仅对甲提供的借据提出否定性的反驳，并未为此反驳举证，不能动摇法官已形成的心证，故本案并不涉及举证责任分配更谈不上举证责任转移问题，作为办案法官，不应片面理解“谁主张、谁举证”的举证原则，当事人对证据作出否定性抗辩，并不能免除其应承担的举证责任，由于举证责任分配和举证责任的转移属于法律问题，举证责任转移的后果将直接导致举证责任风险的转移，因此，法官在审理此类案件时应履行必要的释明义务，充分发挥程序中的指挥权，严格遵守举证责任规则。