宁波仲裁委员会

作者：李登华

   内容提要 首席仲裁员不仅是仲裁程序的组织者和主持人，而且是仲裁结果的决定者和公断人。首席仲裁员把握着仲裁案件的公正与公平，决定着仲裁的质量。但我国现行关于首席仲裁员产生方式的法律规定与仲裁实践的结果存在一些矛盾与困惑。比较研究我国与世界各国及地区有关立法不仅有助于我们开阔眼界，而且实乃学习借鉴现代仲裁制度应取之态度。在研究确定仲裁庭首席仲裁员制度设计时我们应当考虑的因素包括：理论依据、仲裁员的人性因素与中立性、中国的国情与文化。在我国仲裁法的框架下，仲裁庭首席仲裁员的确定问题早已为仲裁界所注意，一些仲裁机构在其新修订的仲裁规则中进行了有益探索，但远远不够。为此，笔者提出修改仲裁法有关条文的建议，以完善仲裁庭组成制度，实现当事人意思自治，彰显仲裁之公平与效率。
关键词  仲裁庭组成 首席仲裁员确定 当事人意思自治     仲裁员的中立性  制度设计
 
   从总体而言，“有什么样的仲裁员就有什么样的仲裁”，这是国际商事仲裁界的至理名言。从具体而言，仲裁个案的质量取决于首席仲裁员，而如何确定首席仲裁员的制度设计体现仲裁的立法与执法水平。——笔者办案札记
 
   一、 仲裁庭首席仲裁员为何如此重要？
在足球比赛中主裁判的哨声一响，赛场上的一切都得听裁判的，哨声就是命令！主裁判的权威至高无上，除非其吹“黑哨”，否则其权威不可置疑。同样如此，仲裁庭首席仲裁员，人们之所以称之为“首裁”，就是因为他对当事人而言应当具有不可置疑的权威。法律已经赋予其足够的权力，根据我国仲裁法第53条1的规定，当仲裁庭不能形成多数意见时裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。首席仲裁员不仅是仲裁程序的组织者和主持人，而且是仲裁结果的决定者和公断人。正因如此，在仲裁实践中，双方当事人对首席仲裁员的确定特别关注，首席仲裁员把握着仲裁案件的公正与公平，决定着仲裁的质量！
二、现行的法律规定与实践的困惑
根据我国仲裁法第31条第2款的规定，首席仲裁员的产生方式有两种：一是由当事人共同选定，二是由仲裁委员会主任指定。仅从文字上看，法律规定可谓“简单明了”，不难理解。从立法精神来看，第一种方式体现了对当事人意愿的充分尊重，第二种方式体现了仲裁的效率原则，当事人如果不能就首席仲裁员的人选达成一致，既可以明示共同委托仲裁委员会主任指定，也可以推定由仲裁委员会主任指定。但是，在仲裁实践中，依照现行法律规定确定首席仲裁员从操作层面来看不是一件容易的事情，而要确定一名当事人各方都满意的仲裁员更是一件难事！
按照第一种方式，首席仲裁员由当事人共同选定，应该说这是一种最为理想的方式，能够最大限度的体现当事人的意思自治。但从实践来看，要求发生纠纷的当事人在申请仲裁时共同商定一名首席仲裁员是很难做到的事情，我们发现，一方当事人认为满意的人选，另一方往往不满意。只有在“确认仲裁”3或“和解仲裁”4中，由于双方当事人并不存在现实的争议，只是对未来可能发生的“潜在争议”有着某种担心或忧虑，双方共同请求仲裁庭对其“潜在争议”的解决进行确认，在这种情况下，双方当事人可以坐下来共同协商确定一名首席仲裁员。除此之外，由当事人共同选定首席仲裁员的概率非常低，真的是微乎其微，屈指可数！
按照我国仲裁法的规定，如果当事人没有共同选定首席仲裁员，他们既可以明示共同委托仲裁委员会主任指定，也可以推定由仲裁委员会主任指定。实际上在绝大多数情况下首席仲裁员都是由主任指定。5如此一来，在我国现行仲裁法律制度框架下，主任指定首席仲裁员成为了主要方式。主任指定首席仲裁员方式体现了仲裁的效率原则，但是，从仲裁实践来看，这种方式并不理想，特别是当其变成一种主要方式时，就会产生诸多弊端。
首先，主任指定的首席仲裁员有行政指派之嫌，很难令当事人满意。在仲裁实践中我们发现有一种说法：“首席（指首席仲裁员）是官派的，边裁（指当事人选定的仲裁员）是准代理人”，这种说法可能言过其实，但也从一个侧面说明主任指定的首席仲裁员未能充分体现当事人的意愿，难以取得当事人的信任，且难以从一开始树立起首席仲裁员应有的权威。
第二，主任在指定首席仲裁员时客观上受个人视野限制，很难确定当事人满意的仲裁员。在我国，各仲裁委员会都建立了各自的仲裁员名册，名册中的仲裁员少则上百名，多则几百名。仲裁委员会的主任不可能对所有仲裁员的道德品质和专业特长情况了如指掌，受个人视野限制，只可能掌握少数仲裁员的基本情况。加之仲裁案件情况千差万别，仲裁委员会主任在指定仲裁员时不可能对所有案件情况全面了解，因此，其在指定首席仲裁员时很难选择恰当的人选，有针对性地选人和用人。事实上，仲裁委员会主任在指定首席仲裁员时面临很大压力，常常是望着仲裁员名册上的几百名专家的名字，苦于难以找到合适的人士担任某一案件的首席仲裁员。另外，由于仲裁员多为兼职，即使仲裁委员会主任对某仲裁员的人品和学识专长比较了解，欲指定其为首席仲裁员时，而该仲裁员本职工作繁忙或者正在办理的仲裁案件较多且都未结案，此时仲裁委员会主任希望指定其担任某案件首席仲裁员的希望也会落空。
第三，主任指定的首席仲裁员由于其产生的根据是主任指定，而不是当事人直接或间接选定，难以体现当事人的自我意愿，在仲裁过程中容易与当事人选定的仲裁员形成对立。根据我国仲裁法第31条6之规定，仲裁庭的组成人员一般由当事人自我选定的仲裁员和仲裁委员会主任指定的仲裁员组成。在仲裁实践中，我们发现，当事人自我选定的仲裁员常常难以保持彻底的中立立场，往往不自觉地倾向于选择自己作为仲裁员的一方当事人。而仲裁委员会主任指定的仲裁员在感情上站在仲裁机构的立场上。这样，在仲裁庭内部的三位仲裁员之间，容易形成各为其主的局面，三位仲裁员由于立场不同，有时难以互相合作，难以共同公正公平仲裁案件，表现为合议时互有顾忌，不能坦诚讨论，审理时互不合作，互不配合。
第四，当仲裁委员会主任指定首席仲裁员成为首席仲裁员产生的主要方式时，由于首席仲裁员地位的特殊性--其对裁决结果具有决定作用，在确定首席仲裁员环节容易产生腐败。腐败无孔不入，权力如果没有制约就会产生腐败。在确定首席仲裁员的过程中，双方当事人为了各自的利益，会想尽一切办法对有权确定首席仲裁员的仲裁委员会工作人员施加影响，甚至对主任指定首席仲裁员施加不正当影响，从而影响仲裁公正性和裁决结果。在中国目前仲裁发展的初级阶段，由于仲裁员队伍参差不齐，仲裁员的职业道德监督体系还未完全建立，仲裁机构缺乏对仲裁员的有效监督机制，因此，一旦首席仲裁员的确定环节出了问题，那么，仲裁的公正性就很难得到保证，仲裁的质量和信誉就会受到严重影响。
三、它山之石，可以攻玉
比较研究我国与世界各国及地区立法关于首席仲裁员的产生方式不仅有助于我们开阔眼界，而且实乃学习借鉴现代仲裁制度应取之态度，因为在我国现代仲裁制度本来就是“舶来品”！
放眼世界，我们发现各国关于首席仲裁员产生方式的立法远非我国仲裁法那样规定得如此简单。认真研究其立法会给我以新的启示。
英国 英国是现代仲裁制度的发源地。1996年英国仲裁法第16条第5款规定：“如仲裁庭由三名仲裁员组成，则：（a）自任一方当事人向另一方当事人送达委任仲裁员的书面请求之日起14日内，各方应分别委任一名仲裁员；且（b）按上述方式委任之两名仲裁员应立即委任第三名仲裁员作为仲裁庭首席仲裁员。”7由三名仲裁员组成的仲裁庭是国际仲裁中最常见、最主要的仲裁庭形式。8按照英国1996年仲裁法，首席仲裁员由双方当事人各自选定的仲裁员来委任。该法还清楚地表明“委任第三位仲裁员（即首席仲裁员）是双方当事人各自选定的仲裁员的责任。”9
德国 1998年德国《民事诉讼法》第十编“仲裁程序”第1034至1039条对仲裁庭的组成和仲裁员的委任等程序进行了详细规定。10德国法律关于仲裁庭的组成程序有以下几个特点：
（1）充分尊重当事人的意思自治，无论是仲裁员的数目，还是仲裁员的委任程序，当事人都可以自由决定。
（2)在三名仲裁员仲裁的情况下，首席仲裁员由双方当事人各自选定的仲裁员委任产生。
（3）给予双方当事人选定仲裁员的时间长达一个月，法律要求双方当事人不仅应当认真履行选定仲裁员的义务，而且时间充裕，具有可操作性。
（4）如果双方当事人不配合，或者双方各自选定的仲裁员不能就首席仲裁员达成一致，或者第三者不行使当事人赋予其指定仲裁员的职能，那么，当事人可以请求法院委任仲裁员，包括委任独任仲裁员和委任首席仲裁员。
（5）法院在委任仲裁员时，应适当考虑当事人之间的协议对仲裁员的资格要求，以及其他确保委任独立公正的仲裁员的因素。
（6）在委任独任仲裁员或首席仲裁员的情形下，法院应同时考虑委任当事人国籍之外其它国籍仲裁员的适当性。
瑞典 1999年瑞典仲裁法第12条至第18条对仲裁庭的组成和仲裁员的委任方式也作了具体详细的规定。11瑞典仲裁法关于仲裁庭的组成程序有以下几个特点：
1、当事人可以决定仲裁员的数量及其委任方式。
2、除非当事人另有约定，仲裁员应为三人。在这种情况下，双方当事人应各自委任一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人委任的仲裁员委任产生，第三名仲裁员是首席仲裁员。
3、选择仲裁员是各方当事人以及其委任的仲裁员的应尽责任，当事人和仲裁员必须认真行使权利，否则，30日期限过后，另一方当事人可以请求法院委任仲裁员。