宁波仲裁委员会

    □ 陈姝 叶佳

案情简介

　　雷某原系A公司员工。双方签订保密协议约定，商业秘密包含：项目信息，包括项目名称、内容、价格等；经营信息，包括客户名单、交易意向及习惯、合作渠道及价格、合同信息等。如因违约行为造成A公司损失，雷某另须承担赔偿责任，具体为：实际经济损失；若实际损失难以认定，则为雷某因违约行为所获得的全部利润。

　　2018年3月起，A公司安排雷某出差拜访客户，对大数据应用能力提升专题研讨班进行前期接洽。2018年7月6日，相关部门下发“关于举办大数据应用能力提升专题研讨班的通知”，联系人包括雷某及其他案外人。之后，案外公司承办了该次培训项目。

　　2018年7月13日，在雷某与A公司员工王某的谈话中，雷某回应：“我办这个事（把培训班挪到他处）确实是不对……”同时，雷某曾表示其从案涉培训项目获益“两万元多一点点”。

　　A公司就案涉争议申请劳动仲裁。裁决后，A公司不服，提起诉讼，请求判令雷某支付违约金及赔偿金。

【裁判】

　　上海市浦东新区人民法院认为，A公司主张的违约金并非法定可约定违约金的情形，该公司未提供确凿证据证明雷某存在违反保密协议约定的行为以及所主张的损失。故驳回诉讼请求。

　　一审判决后，A公司提起上诉，请求改判雷某赔偿损失两万元。上海市第一中级人民法院认为，A公司提供的证据可证明就案涉培训项目安排雷某出差拜访、后续跟进等。在这过程中获得的相关信息属于保密协议里约定A公司的商业秘密。由此，二审法院改判雷某赔偿A公司经济损失两万元。

【评析】

　　劳动关系存续期间，劳动者可能会接触到用人单位的商业秘密。为防止商业秘密被不当利用，用人单位常与劳动者约定保密义务。本案即关于劳动者在职期间违反保密义务的责任认定。

　　一、用人单位请求权的法律基础

　　首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）的规定，用人单位可与劳动者约定保密义务，并要求劳动者承担违约责任。故如劳动者存在违约行为，用人单位可以上述规定为依据提起违约之诉。其次，反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密主体包括“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织”，因此劳动者侵犯用人单位的商业秘密也能够被提起侵权之诉。然以该法为依据起诉的，不属于劳动争议案件的受理范围，用人单位须通过侵权之诉进行主张。

　　该类案件中，可能产生违约责任与侵权责任的竞合，此时用人单位对上述请求权须择一行使。而在劳动法规范体系内，并非劳动者存在侵犯商业秘密的任何行为均能被追诉，用人单位如提起该类劳动争议，主张劳动者承担违约责任，应证明双方曾约定过保密义务。

　　二、劳动者违反保密义务的认定

　　首先，用人单位存在商业秘密，是保密协议的前提。劳动者在职期间的保密义务的理论基础为“默示义务”，体现了劳动关系的人身隶属性。为避免用人单位不当限制劳动者的行为边界，需对用人单位主张保密义务的合理性进行审查，即是否存在商业秘密。在劳动争议案件中，对此仅需进行初步认定，体现为：对用人单位所主张的保密信息进行价值判断，确定是否有保密的必要性；对该信息是否仍由用人单位掌握且处于“秘密状态”进行审查，一般而言如用人单位举证已采取保密措施或该信息处于非公开状态，可认定为“秘密”。

　　其次，确定用人单位存在商业秘密后，还需认定劳动者是否违约。主要为：用人单位主张的劳动者行为是否在约定范围之内。与侵权之诉的“绝对性”不同，违约之诉是“相对的”，须以约定为限。劳动者是否实施了相应行为。需注意的是，这里针对劳动者的“行为”，而非因行为导致的“后果”。只要违反约定，用人单位就可以要求劳动者停止相关行为并继续履约。但根据劳动合同法的规定，如要求劳动者承担赔偿责任，还需要以“后果”为前提。

　　三、劳动者承担赔偿责任的认定

劳动者在职期间违反保密义务虽系违约之诉，然由于劳动合同法严格限制了约定违约金的情形，而保密义务不在其中。但劳动合同法第九十条给劳动者设置了法定赔偿责任，即如违反保密义务“给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”。此时，用人单位应当就损害进行举证。然因商业秘密的无形性，用人单位要直接证明其单位产生了明确的实际损失存在难度。可参考反不正当竞争法的规定，以劳动者因该行为的获利作为用人单位损失的认定。但需要注意的是，因保密义务系约定义务，只针对协议相对方。在具体损失无法直接确定的情况下，虽可以获利作为推定，但只能主张劳动者的获利部分。且根据法律规定，劳动者仅承担损失赔偿责任，故在劳动争议案件中不应判令劳动者承担不正当竞争案件中的惩罚性赔偿责任。

（稿件来源： 法治日报法学院）